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Débat : La nomination des juges

Dire pourquoi : plaidoyer en faveur de la motivation des nominations à la magistrature1

Geneviève Cartier
p. 215-223

Résumés

Dans son rapport, la Commission d’enquête sur le processus de nomination des juges de la Cour du Québec, des cours municipales et des membres du Tribunal administratif du Québec innove en recommandant la motivation des nominations des juges, qui procèdent du pouvoir discrétionnaire du gouvernement. L’auteure soutient que l’exigence de motivation d’une nomination discrétionnaire, jumelée à l’absence de critères explicites de nomination dans un texte réglementaire ou législatif, traduit une vision de la discrétion gouvernementale orientée vers la transparence, la reddition de comptes et la participation du public. Il s’agit là d’un développement dont il faut se réjouir, puisqu’il s’inscrit dans le respect des valeurs démocratiques et du principe de la primauté du droit, et qu’il rompt avec la conception de la discrétion absolue, encore largement présente en arrière-plan du droit public.

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Texte intégral

Introduction

  • 1  Cette réflexion s’inspire de notre participation aux travaux de la Commission d’enquête sur le pro (...)
  • 2  Dorénavant, les renvois à ce texte seront signalés par la seule mention le Rapport suivie du numér (...)
  • 3  Recommandation no 32 : « Je recommande que le ministre de la Justice soit tenu de motiver son choi (...)
  • 4  Recommandation no 33 : « Je recommande aussi qu’une annonce publique soit faite du choix du candid (...)

1Dans son rapport, la Commission d’enquête sur le processus de nomination des juges de la Cour du Québec, des cours municipales et des membres du Tribunal administratif du Québec (la Commission) propose de maintenir la distinction établie par le processus actuel entre l’étape de la sélection des candidats aptes à devenir juge et celle de la nomination proprement dite (Bastarache, 2011 : 281)2. De plus, elle consacre le fait que les nominations procèdent de la discrétion du gouvernement. En revanche, la Commission innove en recommandant la motivation du choix du candidat nommé juge, auprès du Conseil des ministres3 et du public4.

  • 5  Voir le Rapport, p. 231.

2La motivation des décisions de nomination a fait l’objet d’une question spécifique de la Commission à l’intention des experts5 et elle a été évoquée dans plusieurs des interventions devant elle. Les recommandations qui se rapportent à cette question nous semblent compter parmi les plus importantes du Rapport. En effet, sous leur apparente simplicité, elles expriment une conception de la discrétion qui rompt avec une compréhension encore largement répandue de ce type de pouvoir, selon laquelle la discrétion qui n’est pas formellement encadrée par un texte législatif ou réglementaire s’exerce sans contrainte juridique aucune. Au contraire, l’imposition d’une obligation de motiver une décision discrétionnaire exige de concevoir l’exercice de la discrétion comme étant susceptible de justification et, donc, nécessairement contraint ou limité par le droit. Sans ce présupposé, l’obligation de motivation est vide de sens. Cette façon de concevoir la discrétion marque un changement fondamental, puisqu’elle permet d’en concilier l’exercice avec les valeurs d’une société qui adhère au principe démocratique et à la primauté du droit. Dans le texte qui suit, nous proposons quelques arguments qui soutiennent cette affirmation.

I

3Les lois québécoises actuelles délèguent au gouvernement le pouvoir discrétionnaire de nommer les juges, dans des termes qui n’imposent aucune limite formelle ou explicite à son exercice. En apparence, donc, la discrétion accorderait à l’exécutif une liberté totale, étant donné l’absence de restrictions explicites incluses ex ante dans la loi délégatrice de discrétion et l’absence d’exigence explicite de comptes à rendre ou de justification ex post. La discrétion serait en quelque sorte la « prérogative » du gouvernement, son « attribut », et lui conférerait toute la latitude nécessaire pour choisir le candidat à nommer.

4De fait, c’est là une conception de la discrétion très répandue. Il ne faut donc pas s’étonner que plusieurs observateurs aient vu dans le caractère discrétionnaire du pouvoir de nomination des juges la cause des principales failles du système : il manque de transparence, semble exempt de contraintes et d’encadrement et serait donc perméable aux jeux d’influences et aux nominations partisanes. Plus fondamentalement, si tel était le sens à donner à la délégation d’un pouvoir discrétionnaire, l’on devrait à raison s’inquiéter. En effet, cette conception de la discrétion heurte la primauté du droit et mine la vitalité des institutions démocratiques.

  • 6  Parmi les ouvrages marquants sur la question de la primauté du droit, mentionnons ceux de deux aut (...)

5Le principe de la primauté du droit vise à prémunir les individus contre l’action arbitraire de l’État. Il pose essentiellement que les pouvoirs étatiques ne sont légitimes, et donc ne s’imposent à notre obéissance, que s’ils reposent sur une justification juridique, légale, bref sur « les ressources que le droit rend disponibles » (Dyzenhaus et Taggart, 2007 : 159). Et le droit inclut non seulement la lettre de la loi, mais également les valeurs ou principes fondamentaux qui sous-tendent la décision même de former un état de droit. Ces principes sont définis dans des processus d’interprétation complexes et parfois controversés, mais un certain consensus suggère qu’ils incluent notamment l’égalité devant la loi, la participation des individus visés par les décisions (notamment par l’intermédiaire de l’équité procédurale) et l’obligation de rendre compte des décideurs6. Une discrétion absolue ou sans entrave est donc incompatible avec la primauté du droit, puisqu’elle ne pose aucune exigence de justification au décideur.

  • 7  Parmi plusieurs ouvrages, mentionnons Richardson (2002).

6Le principe démocratique repose quant à lui sur l’idée du consentement des individus à l’autorité politique qui aspire à les gouverner. Dans la plupart des démocraties contemporaines, ce consentement se manifeste par l’élection des représentants du peuple, mais l’exercice démocratique ne se limite pas au moment de l’élection et il n’est pas nécessairement concentré à l’assemblée législative. Des conceptions contemporaines de la démocratie insistent davantage sur l’importance d’être fidèle aux valeurs qu’elle exprime : la participation des individus à la gouvernance étatique et l’obligation de rendre compte des pouvoirs publics devant la population7. Une discrétion absolue ou sans entrave permettrait au gouvernement de décider sur la base de facteurs qu’il n’a pas soumis au débat avec les citoyens ou leurs représentants, et s’il n’est pas tenu d’en rendre compte, il porte atteinte aux valeurs démocratiques.

7Cependant, il n’existe rien de tel qu’un pouvoir discrétionnaire sans entrave. En effet, le droit contemporain impose des limites à l’exercice de la discrétion, même lorsque la loi ne lui prescrit expressément aucune contrainte. Ces limites reposent sur le respect des principes fondamentaux de la primauté du droit et de la démocratie, et ces principes s’expriment par la participation des individus, l’obligation de rendre compte des décideurs et la justification, en droit, des actes posés par ces derniers. Et tout cela exige et suppose la transparence des processus décisionnels.

  • 8  Nous avons abordé cette question dans le cadre de travaux antérieurs. Voir notamment Cartier (2005 (...)

8Pour l’essentiel, ces limites s’expriment par la métaphore du dialogue : le décideur et la personne visée par la décision doivent enclencher un processus de communication qui porte sur les considérations pertinentes à l’exercice de la discrétion, et ce processus doit aboutir à une décision qui témoigne de sa fidélité à la communication qui l’a précédée8. La discrétion n’est pas l’apanage de celui ou de celle qui l’exerce, ni sa prérogative, ni son attribut. Elle est régie par le droit, elle sollicite la participation de l’individu et elle impose à l’État un devoir de justification et d’obligation de rendre compte.

II

9Les principes de justification, de transparence et d’obligation de rendre compte peuvent difficilement s’exprimer plus clairement que dans la motivation que fournit un officier public de ses décisions. À l’inverse, l’absence de raisons reflète une vision de l’autorité fondée sur le commandement ((Dyzenhaus et Taggart, 2007 : 153), suivant laquelle « a decision is obeyed because of who gave it and not because it is justified by reasons » (Dyzenhaus et Taggart, 2007 : 166). Or, la conception contemporaine de la discrétion prend ses distances avec une telle vision pour se rapprocher d’un exercice de coopération, de dialogue, de communication, dans lequel les raisons occupent une place centrale. Par conséquent, les recommandations de la Commission d’exiger la motivation des décisions de nomination sont susceptibles de contribuer de manière importante à renforcer la légitimité des décisions du gouvernement.

10Lorsqu’une obligation de motiver existe, le fondement de la légitimité des décisions ne réside pas seulement dans l’aspect procédural qui consiste à fournir des motifs, mais réside surtout dans le lien serré qui se tisse entre la procédure qui entoure la décision de nommer et la substance ou le fond de la décision. En effet, l’obligation d’articuler les raisons d’une décision ramène le décideur à ses devoirs et le rend plus soucieux de prendre des décisions qui respectent les limites de son pouvoir. Elle exerce une pression morale sur la personne qui rédige les motifs et oblige celle-ci à agir en tant que fiduciaire du public lorsqu’elle rend une décision. La motivation a pour effet de détacher, si l’on veut, la décision de celui qui la prend, de manière à l’ancrer dans une justification autre que celle qui repose uniquement sur l’autorité du titulaire du pouvoir (Dyzenhaus et Taggart, 2007 : 148). On peut aussi avancer que l’obligation de motiver les nominations constitue un rappel des principes en jeu pour ceux qui seraient tentés d’exercer des pressions de l’externe sur le gouvernement. Lorsqu’ils sont explicités, donc, les motifs d’une décision ont à la fois une fonction justificatrice à l’égard de la décision prise dans le passé et une fonction pédagogique tournée vers l’avenir pour d’autres candidats, d’autres ministres, etc.

III

11Il est intéressant de se pencher sur la particularité de chacune des deux recommandations pertinentes de la Commission. La recommandation no 32 exige du ministre de la Justice qu’il motive son choix auprès du Conseil des ministres. Elle vise à rapprocher le système de nomination des réalités démocratiques : le ministre ne dispose pas d’une prérogative dont il peut user sans avoir de comptes à rendre. Il exerce un pouvoir qui lui a été délégué par une loi adoptée démocratiquement et qui comporte nécessairement des limites. L’obligation pour le ministre de motiver ses décisions l’oblige à les justifier et exerce ainsi une contrainte susceptible de limiter les décisions purement partisanes. En effet, la primauté du droit implique que les décisions des pouvoirs publics sont fondées sur le droit, et même l’absence de limites officiellement édictées dans des textes n’autorise pas le décideur à fonder ses choix de juges sur leur appartenance ou non à un parti donné.

12La recommandation no 33 requiert quant à elle que les nominations fassent l’objet d’une annonce publique. Une telle annonce du choix du candidat favorise la transparence et la reddition de comptes. Le public doit savoir sur quelle base la décision a été prise pour être en mesure d’en juger le bien-fondé. Par ailleurs, cette information bénéficie aussi aux candidats non retenus : les candidats n’ont pas un droit à la nomination, mais ils ont le droit d’être traités équitablement. Le gouvernement devrait ainsi rédiger les motifs de sa décision comme s’il avait à la justifier, non seulement auprès du public en général, mais aussi auprès des candidats aptes qui n’ont pas été retenus pour une nomination. Cette façon de procéder permet par ailleurs de préserver la confidentialité des noms des candidats déclarés aptes mais non retenus pour nomination. En insistant sur les éléments qui justifient le choix du candidat retenu, le décideur fournit implicitement la justification du rejet des autres candidatures.

13À notre avis, l’imposition d’une obligation de motiver représente une contrainte majeure à l’exercice de la discrétion du gouvernement, tout en lui laissant la marge de manœuvre nécessaire pour atteindre ses objectifs. Bien qu’elle ne constitue en rien une garantie que des considérations illégitimes ne puissent être prises en compte, elle limite de manière substantielle la possibilité qu’elles le soient.

  • 9  La Commission « recommande que la procédure à suivre pour la nomination par le Conseil des ministr (...)

14Mais pour prendre la pleine mesure de ces recommandations et soutenir adéquatement notre affirmation de départ, il faut pousser plus loin l’analyse. Nous avons suggéré en introduction que les recommandations de la Commission portant sur la motivation des nominations supposent une conception de la discrétion comme susceptible de justification. La justification dont il est question doit s’entendre comme des raisons qui peuvent démontrer que l’exercice du pouvoir est fondé sur des normes juridiques, écrites ou non. Un pouvoir susceptible de justification est donc nécessairement contraint ou limité par le droit. Or, la Commission ne semble pas recommander que les contraintes juridiques à l’exercice du pouvoir discrétionnaire de nomination fassent l’objet de l’édiction d’un texte officiel explicite, réglementaire ou législatif9. Elle suppose donc que le gouvernement peut, et doit trouver, sans s’appuyer sur des normes écrites explicites, une justification à la nomination à laquelle il procède. En l’absence d’une telle supposition, l’exigence de motivation serait vide de sens. C’est la raison pour laquelle nous affirmions que les recommandations liées à la motivation, lues de concert avec l’absence de recommandation précise au sujet de l’adoption de critères de nomination, expriment une conception de la discrétion comme étant intrinsèquement limitée et en rupture avec la compréhension concurrente de la discrétion qui guide encore aujourd’hui plusieurs acteurs du système. De même, en évoquant dans son Rapport l’importance de la transparence, de la participation des citoyens et de l’obligation de rendre compte des pouvoirs publics, la Commission traduit une vision de la discrétion qui tranche avec l’idée d’un pouvoir sans entrave.

Conclusion

15L’importance que nous accordons à la démocratie et à la primauté du droit, ainsi que la vision contemporaine que nous en avons doivent se traduire dans tous les aspects de l’exercice des pouvoirs publics, y compris dans les pouvoirs de nature discrétionnaire. À la discrétion absolue, qui ne reflète en rien ces aspirations, il faut substituer une vision de la discrétion fondée sur la création et le maintien de rapports construits sur la base des principes auxquels nous accordons une valeur fondamentale. En recommandant l’imposition d’une obligation de motivation des décisions de nomination des juges, la Commission propose d’adhérer à une telle conception de la discrétion. Ce faisant, elle s’éloigne des modèles fondés sur une vision autoritaire des pouvoirs publics. Voilà un développement qu’il convient à notre avis de saluer.

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Bibliographie

Bastarache, Michel (2011), Rapport de la Commission d’enquête sur le processus de nomination des juges de la Cour du Québec, des cours municipales et des membres du Tribunal administratif du Québec, Québec, Publications du Québec.

Cartier, G. (2005), « Administrative discretion as dialogue: A response to John Willis (or: From theology to secularization) », University of Toronto Law Journal, vol. 55, p. 629-656.

Dyzenhaus, D. (2006), The Constitution of Law, Cambridge, Cambridge University Press.

Dyzenhaus, D., et M. Taggart (2007), « Reasoned decisions and legal theory », dans Douglas E. Edlin (dir.), Common Law Theory, Cambridge, Cambridge University Press, p. 134-159.

Richardson, H.S. (2002), Democratic Autonomy – Public Reasoning about the Ends of Policy, Oxford, Oxford University Press.

Tremblay, L.B. (1997), The Rule of Law, Justice and Interpretation, Montréal/Kingston, McGill/Queen’s.

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Notes

1  Cette réflexion s’inspire de notre participation aux travaux de la Commission d’enquête sur le processus de nomination des juges du Québec. La Commission a sollicité notre expertise pour une étude intitulée La discrétion du gouvernement dans le processus de nomination des juges : réflexions sur la légitimité d’un pouvoir controversé, 1er septembre 2010, publiée à l’Annexe XV de son Rapport.

2  Dorénavant, les renvois à ce texte seront signalés par la seule mention le Rapport suivie du numéro de la page.

3  Recommandation no 32 : « Je recommande que le ministre de la Justice soit tenu de motiver son choix en donnant au Conseil des ministres un sommaire du curriculum vitæ du candidat choisi, la liste des personnes consultées, la liste des personnes ayant fait des recommandations, la liste des candidats jugés aptes, les critères retenus, ainsi que la raison du choix en fonction de la situation dans le district judiciaire » (le Rapport : 287).

4  Recommandation no 33 : « Je recommande aussi qu’une annonce publique soit faite du choix du candidat. Cette annonce devrait contenir les raisons qui ont motivé le choix du candidat, dont ses qualifications, les critères appliqués et les besoins spécifiques du district judiciaire où le poste est à pourvoir » (le Rapport : 287).

5  Voir le Rapport, p. 231.

6  Parmi les ouvrages marquants sur la question de la primauté du droit, mentionnons ceux de deux auteurs canadiens, Tremblay (1997) et Dyzenhaus (2006).

7  Parmi plusieurs ouvrages, mentionnons Richardson (2002).

8  Nous avons abordé cette question dans le cadre de travaux antérieurs. Voir notamment Cartier (2005).

9  La Commission « recommande que la procédure à suivre pour la nomination par le Conseil des ministres après la remise du rapport du comité de sélection au ministre de la Justice soit édictée dans une loi ou un règlement » (recommandation no 26, le Rapport : 286) et elle recommande que « le népotisme, le favoritisme et l’allégeance politique soient nommément indiqués comme étant non pertinents pour la nomination d’un juge » (recommandation no 27, le Rapport : 287), mais aucune recommandation ne porte clairement sur l’adoption d’un texte précisant les critères de nomination. La Commission fait toutefois état, dans l’analyse qui précède les recommandations, du fait que « [l]es lois et les règlements sur le processus de sélection et de nomination des juges devraient obliger ceux qui exercent une discrétion à développer des mécanismes favorisant la participation des citoyens, l’imputabilité des pouvoirs publics et la justification des décisions rendues » (le Rapport : 277). Elle évoque également, à la recommandation no 17 portant sur le processus de sélection, le fait que « les besoins institutionnels de diversité et de représentativité de la magistrature » ne font pas partie du processus de sélection et relèvent plutôt « d’un choix qui appartient à l’exécutif », ce qui laisse entendre que ce sont des critères qui peuvent être considérés à l’étape de la nomination (le Rapport : 285).

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Pour citer cet article

Référence papier

Geneviève Cartier , « Dire pourquoi : plaidoyer en faveur de la motivation des nominations à la magistrature », Éthique publique, vol. 13, n° 1 | 2011, 215-223.

Référence électronique

Geneviève Cartier , « Dire pourquoi : plaidoyer en faveur de la motivation des nominations à la magistrature », Éthique publique [En ligne], vol. 13, n° 1 | 2011, mis en ligne le 20 décembre 2011, consulté le 17 août 2017. URL : http://ethiquepublique.revues.org/446 ; DOI : 10.4000/ethiquepublique.446

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Auteur

Geneviève Cartier

Université de Sherbrooke

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Droits d’auteur

Tous droits réservés

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