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Dossier : Faire des lois sur l'éthique ?

L’insuffisance du droit en matière d’éthique ou les lois sur l’éthique : voyage au pays de l’absurde !

André Lacroix
p. 95-115

Résumés

Les dernières années ont été riches en scandales politiques de toutes sortes. Pour tenter de résorber la situation et de corriger le tir, le gouvernement du Québec a fait adopter une loi à l’Assemblée nationale pour régir la nomination d’un commissaire à l’éthique et l’adoption d’un code d’éthique pour nos élus. Pour plusieurs, il y a là, plus qu’une réponse politique, un réel souci de régler le problème en encadrant mieux les comportements de nos élus, en régulant leur travail de même que celui des membres de l’administration publique et en établissant des normes pour ce travail. Pourtant, je ne crois pas que cela suffira puisque l’on ne s’attaque pas au véritable problème, qui est celui de la crise que traversent le droit et nos institutions. Le recours à l’éthique plutôt qu’au droit s’impose, non pas pour corriger et réguler les comportements, mais pour redonner son plein sens au travail des élus. Ce recours à l’éthique doit se faire en complémentarité avec le droit pour aider les élus à mieux cerner les risques éthiques qu’ils courent et pour doter nos institutions d’infrastructures éthiques.

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Texte intégral

Introduction

  • 1  Un sondage Léger Marketing publié en 2009 mettait en relief que seulement 6 % des Québécois font (...)
  • 2  Comme le mentionne Jacques LeNoble ([2003] 2009 : 25), cette transformation porte essentiellement (...)
  • 3  Voir Boisvert (2011) et Salmon (2002).

1Le citoyen, devant les nombreuses dérives des hommes et femmes publics – que l’on songe aux actions du premier ministre italien Berlusconi, au manque de jugement affiché par la ministre française Michèle Alliot-Marie à l’occasion de ses voyages en Tunisie, au manque de transparence de la ministre canadienne Bev Oda ou au manque de jugement du premier ministre québécois Jean Charest –, a habituellement tôt fait de demander enquête, reddition de comptes et démission… avant de sombrer dans un cynisme désormais largement partagé1 lorsque ces mesures ne sont pas retenues ou s’avèrent tout simplement inefficaces. Ce citoyen souhaite en fait que les personnes en autorité soient intègres, c’est-à-dire respectueuses de la loi et de l’ordre public qu’elles incarnent et défendent tout à la fois. Selon cette logique, si la personne en autorité est prise en défaut, c’est qu’elle a enfreint la loi et doit par conséquent être sanctionnée, ou qu’elle n’a enfreint aucune loi mais il nous faut alors revoir la loi et en adopter une nouvelle au besoin, ou encore qu’elle a manqué de jugement et qu’elle doit être mieux formée. Dans ces trois cas de figure, le citoyen va revendiquer un recours au droit pour encadrer et sanctionner les errances éthiques des hommes et femmes publics. Ce réflexe citoyen est également celui de la plupart des personnes et organismes responsables de l’application et du respect de la loi au sein de nos démocraties. Si ce réflexe est normal et sans doute sain, lorsqu’il s’agit de poursuivre les criminels et fraudeurs, il pourrait s’avérer moins indiqué pour corriger le tir en matière d’éthique puisque, malgré les formations relatives aux lois en vigueur généreusement offertes, malgré le renforcement des normes relatives à l’intégrité, malgré en fait tous les efforts louables des personnes et organismes chargés de veiller au respect de la loi, nos démocraties semblent être plus que jamais l’objet de scandales. Pourquoi alors recourir au droit pour corriger les problèmes éthiques que rencontrent nos démocraties ? Le droit n’est-il pas lui-même en pleine transformation2 ? À l’inverse, l’éthique, en ce qui concerne tant la réflexion qu’elle impose que les mécanismes institutionnels qu’elle peut inférer, semble s’imposer comme la solution. C’est ce que nous entendons montrer dans le présent texte, ce qui ne suppose pas tant l’institutionnalisation de l’éthique comme certains le craignent3 que le déploiement d’une infrastructure éthique qui ne vise pas à contrôler les comportements, mais plutôt à accompagner et à aider les élus. Ce qui est à nos yeux assez différent et nous oblige à concevoir l’éthique comme un outil complémentaire au droit.

Quelques rappels nécessaires

  • 4  J’entends ici par crise morale la perte de légitimité des institutions, comme le fait remarquer Pi (...)
  • 5  Loi sur l’administration publique, Lois refondues du Québec, chapitre A-6.01.

2Si nous parlons tant d’éthique actuellement, c’est bien sûr en raison des nombreux scandales, mais c’est aussi parce qu’en marge de la crise morale4 dans laquelle se trouvent nos institutions, le droit traverse une crise et ne parvient plus à gommer ses insuffisances. Le renversement de valeurs qu’ont subi nos sociétés à la fin des années 1960 et qui s’est traduit par le triomphe de l’individualisme se fait désormais sentir, non plus dans le seul espace public, mais également dans le fonctionnement des institutions et des modes de régulation qui ont été les garants historiques de cet espace. Ainsi, après avoir considéré l’espace public comme un amalgame d’individus porteurs de droits, les dirigeants des États occidentaux ont transposé cette même logique au sein des appareils publics et chez les élus. En modifiant ainsi leur conception de l’État, ces mêmes dirigeants ont confirmé le triomphe de la pensée managériale au sein des administrations publiques et chez les élus. À preuve, la Loi sur l’administration publique adoptée sous le gouvernement Bouchard au tournant des années 20005, qui est en total accord avec les politiques de l’OCDE mises en avant dès le milieu des années 1990, ne vise pas tant à établir un nouvel équilibre entre les logiques managériales, qui impliquent de considérer l’État comme une entreprise soucieuse d’efficacité, d’efficience et de qualité, et la logique juridique traditionnelle, qui inscrit cet État dans un rapport de responsabilité à l’égard de ses administrés, qu’à privilégier cette nouvelle logique managériale et à l’instaurer comme norme de référence.

  • 6  La logique managériale est cette logique de gestion qui consiste à privilégier l’efficacité, la re (...)
  • 7  Voir les poursuites intentées par le premier ministre contre son ancien ministre, de même que la p (...)

3Le droit et la morale étant les repères identitaires et moraux usuels de nos sociétés, ils ont historiquement incarné nos obligations sociales, ce à quoi nous devons soumettre nos comportements faute de quoi ils seront dénoncés. D’où le réflexe normal d’y recourir pour « rétablir » l’ordre et « remoraliser » les comportements. Mais voilà bien ce qui pose désormais problème. Ni le droit ni cette morale sociale ne parviennent plus à incarner ces obligations désormais subordonnées à la logique managériale6. C’est ce que nous appelons la crise morale, qui s’est traduite jusqu’ici par la perte de repères pour agir dans l’espace public et qui se traduit par la perte de légitimité de nos institutions. Renvoyé à lui-même, seul avec lui-même, l’agent moral ne sait plus comment reconnaître ces repères et il ne fait plus confiance aux institutions mises en place par l’État-providence désormais inféodé à une nouvelle logique. Les conséquences sont éloquentes et inquiétantes : pas plus le citoyen de la rue que le premier ministre du Québec ne s’y retrouvent hors de la justification personnelle. Comme le souligne Michel Chauvière, « le contrat individuel devient la clé universelle des relations sociales… » (2010 : 61). Tout le monde jette ainsi sa propre crédibilité au visage de l’autre, sa propre intégrité, sans que l’autre n’ait de repère reconnu et partagé pour évaluer cette intégrité. Chacun se prétend intègre au nom d’un ensemble de normes, qui laissent habituellement dans l’ombre un autre ensemble de normes tout aussi légitime. Devant ce foisonnement de normes et de justifications normatives, on ne parvient plus à rendre compte de quoi que ce soit, et le dialogue de sourds a tôt fait de s’installer dans l’espace public. Même les processus d’enquête institués et habituellement utilisés pour rétablir l’ordre sont délaissés au profit du tribunal, qui devient alors un lieu où l’on règle ses comptes personnels comme l’ont fait le premier ministre du Québec et son ancien ministre de la Justice en se poursuivant mutuellement devant les tribunaux7. Plus personne ne se reconnaît responsable là où l’autre situe la responsabilité puisque cette responsabilité n’est plus univoque, soit sociale, mais plurielle, soit celle que se reconnaît une personne au seul titre de personne.

4Dans ce contexte, l’appel au droit pour résorber la crise sociale et rétablir l’ordre sinon la crédibilité d’une classe politique en déficit d’intégrité et de reconnaissance semble être voué à l’échec. Tout comme d’ailleurs le recours à de vieux sages mieux armés en raison de leur expérience professionnelle, qui tiendraient le rôle de mentor auprès de cette classe politique. Entendons-nous bien toutefois : le droit a un rôle à jouer pour assurer le respect des règles minimales, pour lutter contre la corruption et les fraudeurs. Notre questionnement ne porte pas sur ces problèmes qui doivent être corrigés, bien sûr. Mais nous ne croyons pas qu’une fois ce travail fait, nous aurons rétabli la confiance ni non plus que nous aurons alors assaini les mœurs politiques et administratives. En réalité, ces deux mesures que nous venons d’évoquer nous semblent inefficaces et inappropriées puisque dans le premier cas, le droit souffrant d’une crise de légitimité dans l’espace public, l’institution juridique qui a pour fonction première de faire respecter la loi ne parviendra plus à rendre compte de pratiques qui, tout en étant légales, n’en sont pas pour autant pleinement légitimes. Et de la même manière, bien que pour des raisons différentes, le recours à un discours philosophique qui ressusciterait les vieux repères moraux universels du Siècle des lumières et qu’incarnerait un vieux sage semble également douteux puisque ces repères, bien loin d’encore exister, ont rendu l’âme. Pourtant, nos élus et responsables n’en insistent pas moins pour faire des lois sur l’éthique, convaincus que ces lois, en dotant l’Assemblée nationale d’un commissaire à l’éthique, en dotant nos institutions d’un commissaire au lobbyisme, d’un vérificateur général et de tout autre organisme de contrôle, parviendront à chasser les mécréants des postes de responsabilité et des marchés publics en s’appuyant sur des bases inexistantes. Et ils sont également convaincus que le mentor saura aider les autres à mieux percevoir les chausse-trappes et les culs-de-sac à éviter. Si nous nous inscrivons en faux contre de tels réflexes, il faut toutefois reconnaître à la décharge de nos dirigeants que le temps presse et que la pression sociale se fait de plus en plus forte. Le public ne se satisfait plus des excuses habituelles, de la prétendue légalité des comportements derrière laquelle les hommes et les femmes publics pris en défaut se cachent. Le public a désormais soif de justice et demande, sinon réparation, à tout le moins intégrité et responsabilité sociale comme l’illustrent les nombreux sondages publiés dans les dernières années. Et cela, dans toutes les sphères de la vie publique, tant en politique qu’en affaires.

5Pourtant, la plupart des comportements qui font problème ne sont pas illégaux, comme je l’ai mentionné. Et voilà bien ce qui désarçonne le plus le citoyen qui y voit l’échec, non pas des lois, mais des personnes en autorité. Ces actes que l’on reproche aux personnes en fonction sont plutôt illégitimes, problématiques quant au respect de certaines valeurs, voire à l’interprétation que l’on fait de certaines normes. Il est par conséquent intriguant de constater tout l’entêtement mis à renforcer ces normes que ces personnes en fonction auront tôt fait de contourner, ce qui obligera nos institutions à se redonner de nouvelles normes qui viendront constamment dédire ou renforcer les précédentes selon le cas. C’est d’ailleurs ce que l’on observe à l’Assemblée nationale du Québec où, depuis l’arrivée au pouvoir du Parti libéral en 2003, les normes liées aux conflits d’intérêts des ministres et députés ont été revues à de nombreuses occasions… et toujours à la baisse, c’est-à-dire que l’on retire certaines obligations ou que l’on reformule les règles liées à certains types de conflits d’intérêts pour les rendre moins contraignantes.

6Il nous apparaît par conséquent nécessaire d’interroger la pertinence de nouvelles lois et de nouvelles sanctions pour rétablir un minimum d’éthique. Pourquoi en effet aurions-nous besoin de nouvelles lois en matière d’éthique publique (commissaire à la déontologie et à l’éthique à l’Assemblée nationale, code d’éthique pour nos élus et fonctionnaires dans les municipalités, nouveaux codes de déontologie dans plusieurs ordres professionnels, code d’éthique et de déontologie dans bon nombre d’institutions financières publiques et privées, etc.) si ces mêmes lois, aussitôt adoptées, font la preuve de leur inutilité et de leur inefficacité en étant contournées, amendées… voire contestées quant à leur légitimité par ceux-là mêmes qui les auront fait adopter ? Se pourrait-il que, face à ces insuccès répétés, la chasse au mécréant ne se fasse pas sur le bon terrain ? En partant de l’idée que nos politiciens ne sont pas intrinsèquement malhonnêtes et que l’on doit distinguer entre une conception de l’éthique qui vise à renforcer les comportements et une conception de l’éthique qui vise d’abord la réflexion, ce qui ne pourra qu’améliorer les comportements et les institutions, il m’apparaît important de faire porter à l’éthique plutôt qu’au droit la mission du rétablissement de l’ordre public. Il me semble en effet que le renforcement des comportements pour assurer le respect de la norme est voué à l’échec si ceux qui ont des comportements déviants et délinquants ne voient même pas le problème en raison de l’effacement des repères et de la nouvelle représentation que l’on se fait du rôle de nos institutions et de l’État.

La tentation juridique

  • 8  Voir De Munck et Verhoeven (1997) et Dubois (2009).
  • 9  La France, l’Italie et l’Allemagne, pour ne nommer que celles-là, sont également aux prises avec d (...)
  • 10  Depuis maintenant dix ans, je suis en effet intervenu à de nombreuses occasions pour accompagner d (...)

7La tentation juridique est très forte chez nos élus et dans la population puisqu’on cherche d’abord à redonner un peu de légitimité à nos institutions, à traquer le coquin, comme l’a écrit l’éditorialiste du journal Le Devoir, Josée Boileau, qui reprenait le mot d’ordre du fondateur de son journal, ou encore, tout simplement, parce que l’on souhaite redonner des repères aux élus et aux citoyens. Cette tentation juridique se traduit par une volonté de « normer » les comportements pour pouvoir déterminer ceux qui sont interdits et fautifs pour ne plus laisser planer de doutes sur ce qui est permis, autorisé et à bannir. Une telle démarche part du principe que ce ne sont que les délinquants de toutes sortes qui ont des comportements fautifs en matière d’éthique. La tentation juridique renvoie ainsi à l’idée que tout comportement déviant est volontaire, intentionnel et par conséquent condamnable et passible d’une sanction, laissant planer un doute sur la « teneur morale » des comportements de nos élus. Cette tentation juridique de baliser les comportements ramène toutefois au centre de la mêlée les insuffisances du droit et les modifications substantielles qu’a connues notre rapport à la norme8. Loin de moi l’idée de retirer une légitimité au droit, mais il faut tout de même attirer l’attention sur les insuffisances du droit et sur le fait que les outils juridiques n’ont pas permis de parer aux dérives éthiques de toutes sortes que l’on observe ici au Québec et dans bon nombre des démocraties9. Doit-on pour autant en conclure à une hausse de la criminalité et à une perte du sens moral de nos élus, fonctionnaires et gestionnaires ? C’est ce que l’on entend souvent souffler, mais une telle explication m’apparaît sinon fausse, à tout le moins insatisfaisante, comme me l’ont montré les nombreuses interventions que j’ai faites sur le terrain avec les équipes de la Chaire d’éthique appliquée10.

8Il faut bien comprendre à quoi renvoie cette tentation juridique qui consiste à sanctionner les comportements pour corriger des situations, pallier les dérives que le public observe et que les journalistes rapportent. Il y a eu la commission Gomery, il y a eu la commission Bastarache, et pourtant, aucune de ces commissions aux mandats fort différents n’a pu vraiment contribuer à changer les choses. On n’a pu que constater, à posteriori, les abus et les errances des uns et des autres, inquiéter quelques personnes, essentiellement les plus compromises, sans que l’on parvienne toutefois à instiller une véritable réflexion sur le fond chez nos élus. Le droit veut créer des certitudes là où il n’y a et n’y aura que des incertitudes. Il fournit des outils de sanction et de contrôle là où l’on doit écouter, accompagner pour permettre aux élus de gouverner. La voie juridique m’apparaît vouée à l’échec puisque les dernières années ont montré, au Québec à tout le moins, que la loi ne répond plus au besoin. Ainsi, la plupart des actes, des malversations, des errances reprochés aux élus, tant municipaux que provinciaux et fédéraux, s’avèrent légaux. Pour dire les choses autrement, nos élus ne dérogent que rarement à la loi, et cela n’empêche pas les journalistes et citoyens de s’indigner presque quotidiennement sur les décisions qu’ils prennent. Est-ce pour l’essentiel une montée du populisme qui nous amène à douter ainsi de nos élus ? Je ne crois pas pour ma part que ce ne soit que cela.

9Je pense plutôt que nous assistons à une perte des repères et à une crise de légitimité de nos institutions, ce qui en amène plusieurs à s’estimer en droit de poser certains gestes, ce qui ne rend toutefois pas ces gestes acceptables sur le fond, ce qui ne leur donne pas, en d’autres termes, une véritable légitimité. Dès lors que la manière d’évaluer les comportements repose en effet sur les seules performances individuelles, sur l’efficacité et la capacité des uns et des autres à « livrer » la marchandise, le fonctionnaire ou l’élu personnalise la performance et oublie de prendre en considération la fonction qu’il occupe et les contraintes normatives et axiologiques (les valeurs) avec lesquelles il doit composer. L’institution dans laquelle et pour laquelle le fonctionnaire ou l’élu travaille se trouve ainsi « dépossédée » de son sens. Cette crise des institutions que je viens d’évoquer n’est pas tant à chercher du côté du fonctionnement de nos institutions que du côté de notre manière, comme citoyens, professionnels et élus, de considérer ces institutions. Et en ce sens, la crise m’apparaît beaucoup plus profonde puisqu’elle ne pourra pas se résorber que par l’adoption de simples normes juridiques et administratives.

Les raisons de l’échec juridique

10Pour bien comprendre cette crise, il faut revenir à nos fondamentaux et nous attarder à ce qui caractérise l’éthique et le droit. Les situations qui renvoient à l’éthique tournent autour de conflits de valeurs, de conflits de normes, de conflits de valeurs et de normes. Le propre de la plupart de ces situations est d’être particulières en ce sens que si elles sont parfois récurrentes et obéissent à certains patterns, elles sont contextuelles et ne peuvent s’apprécier qu’en fonction de ce contexte. Dans ce contexte justement, les situations ne vont se réguler que très difficilement puisque le « brouillage normatif », c’est-à-dire la coexistence de plusieurs normes contradictoires, la volonté d’efficacité des élus, la proximité professionnelle et les amitiés aussi, il faut bien le dire, rend plus difficile la tâche de reconnaître les conflits de normes et trafics d’influence de toutes sortes.

11Cette difficulté est d’autant plus grande que les actes reprochés peuvent consister en une dérogation à la norme qui, à certains égards, peut se justifier lorsque cette dérogation est, sinon nécessaire, peut-être légitime dans certaines conditions. Les situations, pour cette raison, se laissent difficilement baliser sur les plans juridique et normatif, mais elles n’en restent pas moins problématiques. On peut ainsi considérer la décision prise par un parti politique de rémunérer son chef à même les fonds du parti comme légale. Si ce parti est porté au pouvoir, les mêmes personnes impliquées peuvent continuer de percevoir le geste sous le même angle : un parti politique qui rémunère son chef pour occuper une fonction. Encore ici, le geste est légal. Est-il toutefois acceptable sur le plan éthique ? Et s’il ne l’est pas, pourquoi ? Ce geste était-il plus acceptable avant que le parti soit porté au pouvoir ? Et si oui, encore là, pourquoi ? Dans un tel cas, on peut assez aisément reconnaître que la fonction de chef de parti mobilise beaucoup de temps et d’énergie et, pour cette raison, mérite d’être rémunérée. On peut en plus ajouter à ce souci de reconnaître le travail de la personne en la rémunérant à titre de chef du parti, un second souci de mettre cette personne à l’abri des pressions de toutes sortes, en lui procurant une certaine, et toute relative, immunité économique. En lui assurant un revenu, on souhaite la mettre à l’abri des pressions financières qui viendraient nuire à son travail, ou à tout le moins orienter ses décisions. En étant porté au pouvoir, le chef de ce parti devient toutefois, outre un chef de parti, le représentant de la nation, du pays et, par extension, de tous les citoyens tous partis politiques confondus. Bien sûr, il ne cessera d’être le chef du parti mais, pour les mêmes raisons qui nous occupaient lorsque cette personne était seulement chef du parti, on voudra le mettre à l’abri des pressions afin d’éviter qu’il ne soit davantage soumis à des pressions d’un groupe d’individus, voire de son propre parti. En maintenant la rémunération du chef du parti par son parti politique lorsqu’il est en fonction et assume le rôle de premier ministre, on commet à mon sens une faute éthique. Et souvent, de bonne ou de mauvaise foi, on ne voit pas ou ne veut pas voir cette faute sous prétexte que le travail de chef de parti perdure après l’entrée en fonction et que la reconnaissance du travail implique une rémunération fort légitime et méritée. Pourtant, la situation a changé puisque cette personne n’est plus seulement chef de parti, mais également porte-parole de la nation au titre de premier ministre. Si, sur un plan individuel, on peut comprendre la volonté de cette personne, et celle de son parti, de verser une rémunération pour les services rendus, on semble ne pas voir que cette personne est désormais soumise à de nouvelles normes, assume de nouvelles fonctions et, pour cette raison, doit être mise à l’abri des pressions de ceux et celles qui l’ont portée au pouvoir. Dans ce que nous venons d’évoquer, la situation n’a pas entièrement changé puisque cette personne assume encore les fonctions de chef de parti. Mais elle a changé en ce que de nouvelles fonctions s’ajoutent, et si l’on peut porter « deux chapeaux en même temps », on doit s’assurer de ne pas s’exposer à des pressions indues et se donner la possibilité de bien reconnaître les conflits de normes. Voilà pourquoi, dans ce qui nous occupe, on peut trouver à redire sur le choix d’un premier ministre d’accepter une rémunération de son parti après que son parti a été porté au pouvoir. Ces situations, plutôt que d’être balisées pour être sanctionnées, devraient être réfléchies. Cela signifie que ce sont les acteurs qui devront être aidés pour être à même de bien reconnaître les situations à risque. Les situations qui génèrent des problèmes ou des interrogations en éthique sont, par essence, génératrices d’incertitude.

12Dans le cas que je viens d’évoquer, le droit aurait pu « normer » et encadrer cette situation, mais il ne pourra pas toujours le faire puisque l’on pourrait imaginer une kyrielle d’autres situations qui impliqueraient l’embauche d’un proche, le maintien de liens avec certaines personnes (mari ou femme occupant des fonctions par essence antagonistes par exemple), le maintien de liens d’affaires avec d’anciens amis, etc. En fait, si le droit peut et doit « normer » les comportements de nos élus, il ne pourra tout encadrer au risque de paralyser complètement l’appareil public, au risque de rendre presque impossible la gestion publique. On ne peut en effet tout contrôler, on ne peut astreindre nos élus à un contrôle si strict qu’il en deviendra un carcan. Ou à l’inverse, comme on voudra laisser une autonomie aux élus, la loi pourrait devenir une véritable passoire puisque rédigée de telle sorte que toutes les interprétations seront possibles. Dès lors, que faire ?

L’importance d’une commission d’enquête et la confirmation de l’échec du droit

13Les scandales (financement des partis, favoritisme en matière d’attribution de permis de garderie, de places en garderie, trafic d’influence en matière d’attribution de contrats, voire favoritisme et copinage, etc.), les problèmes relatifs au milieu de la construction, les problèmes relatifs à la vie démocratique dans les municipalités, le paiement de salaire à un premier ministre par des fonds privés, la nomination des juges sont autant de situations qui soulèvent des questions éthiques, certes, mais qui ne résultent pas toujours que de la seule incurie de nos élus.

14En fait, lorsqu’on regarde de près la plupart des situations problématiques, on se rend compte que l’on perd de vue le rôle des institutions pour médier la vie en société et on oublie que les relations personnelles ne peuvent pas tout « réguler ». Pour dire les choses autrement, lorsque j’interpelle une personne, je n’interpelle pas seulement une singularité (pour utiliser une expression malheureuse), mais j’interpelle une personne, dans le cadre d’une relation professionnelle ou à tout le moins marquée normativement, j’interpelle une personne qui occupe une fonction professionnelle et qui peut agir à titre de professionnelle et, par conséquent, être soumise à un ensemble de règles, d’obligations et poursuivre des objectifs fort différents de ceux qui pourraient exister sur un plan personnel. Pour reprendre l’exemple de la section précédente, lorsque l’on interpelle le premier ministre à propos du salaire versé par son parti, on n’interpelle pas que le citoyen qui a, comme tous les citoyens, le droit de gagner sa vie et de souhaiter maintenir un certain niveau de vie, comme il l’a d’ailleurs évoqué en point de presse, mais on interpelle la personne qui occupe la fonction de premier ministre.

15À cela, on répond souvent que le droit est là pour sanctionner, et c’est pourquoi le premier ministre, dans une tout autre affaire, a accepté de mettre sur pied une commission d’enquête, la commission Bastarache par exemple, pour vérifier si les allégations de son ancien ministre des Finances étaient avérées, à savoir que la nomination de certains juges aurait pu être entachée de pressions politiques. Mais encore là, les observateurs n’ont pu s’empêcher de se demander si le premier ministre ne confondait pas ses intérêts et ceux de sa tâche de premier ministre puisqu’il ne semblait pas souhaiter faire la lumière tant sur le processus de nomination des juges que sur les allégations de son ancien ministre. On peut certes le comprendre de vouloir défendre sa réputation… mais cela ne peut se faire au moyen d’une commission d’enquête dont il avait tellement restreint le mandat que celui-ci semblait se résumer à trancher qui, de lui ou de son ancien ministre Bellemare, disait la vérité. Et une étude des travaux de la commission Bastarache nous permet de voir que la quête de la vérité juridique n’est pas vraiment pertinente pour celui ou celle qui interroge la légitimité du geste du premier ministre… lequel s’est d’ailleurs empressé d’établir la légalité du comportement que tout le monde trouvait répréhensible en chargeant son nouveau ministre de modifier les règles du jeu, légalement cette fois, dès lors que le rapport lui est le moindrement défavorable. Ainsi, la commission Bastarache et l’opération Marteau, mise sur pied pour « arrêter » les personnes se livrant à de la fraude ou recourant à des pots-de-vin et à de la corruption dans le milieu de la construction, sont autant de réponses juridiques à des problèmes éthiques, qui ne sont pas en eux-mêmes des problèmes juridiques. On se trompe par conséquent d’armes pour corriger la situation.

16En fait, lorsque de telles malversations, de tels dysfonctionnements surviennent à répétition, on ne peut que recourir à une commission d’enquête qui n’a pas pour fonction tant d’arrêter les criminels que de nous permettre de mettre au jour les mécanismes de fonctionnement d’une industrie ou d’un milieu pour en comprendre les points faibles et, éventuellement, convoquer à la barre les personnes pour s’expliquer, indépendamment du fait que leur comportement soit répréhensible ou non. Dans le cas d’une commission d’enquête, ce ne sont pas nécessairement les comportements que l’on cherche à contrôler, à sanctionner et à encadrer. C’est plutôt une situation et un contexte que l’on tente de comprendre. Je laisserai à d’autres le soin d’expliquer et d’analyser le rôle d’une commission d’enquête, mais sur le plan éthique, ce rôle devient fondamental. La commission d’enquête permet d’abord de convoquer des témoins, de les obliger à se commettre en les protégeant d’éventuelles poursuites, ce à quoi ils n’échapperaient pas s’ils témoignaient publiquement, sans la protection d’une institution médiatrice, comme l’ont montré les événements qui ont précédé la mise sur pied de la commission Bastarache et mené à des poursuites de part et d’autre. Et dans le contexte des poursuites-bâillons que reçoivent de plus en plus les médias et les groupes de la société civile, cette garantie n’est pas rien. Elle est fondamentale. Une commission d’enquête publique permet également d’enlever de la pression sur un ou des dénonciateurs en convoquant un ensemble de personnes à la barre.

17Une commission d’enquête a surtout pour fonction de nous aider à définir les manières de faire sans nécessairement vouloir condamner à priori, de permettre aux uns et aux autres de s’expliquer. Elle permet en quelque sorte de narrer les événements et d’établir la trame d’un récit. Elle permet de définir les manières de faire, de faire apparaître les zones à risque en matière d’éthique et de cerner les fragilités d’un système. En ce sens, et pour ces raisons, une commission d’enquête est à la fois une catharsis sociale et l’amorce d’une solution pour rétablir la légitimité des institutions et définir les correctifs qui s’imposent… très loin des poursuites judiciaires qui n’ont pour but que de poursuivre les fautifs, ce qui n’est bien sûr pas rien, mais qui n’est pas suffisant à mon sens.

Le caractère propre de l’éthique

  • 11  Voir Legault (1999).

18Comme le mentionne Marc Maesschalck, « l’éthique appliquée est devenue l’objet d’un intérêt privilégié tant la demande de critères normatifs est importante dans de multiples secteurs de la vie sociale où se développent des pratiques qui transforment les conditions concrètes de l’existence en commun » (2001 : 15). En ce sens, et pour cette raison, Maesschalck avance que l’éthique a partie liée avec la redéfinition d’une déontologie professionnelle. Parce qu’on l’a beaucoup dit et écrit, l’éthique est une forme de régulation sociale qui passe par les individus et leur capacité à réfléchir les situations11. C’est une réflexion, ou plutôt l’art de réfléchir les valeurs et les normes qui motivent nos comportements. En ce sens, l’éthique est une réflexion qui mène à des choix, en fonction des valeurs et des normes qui sont priorisées. Et dès lors, ce n’est plus seulement un mode de régulation sociale ni une manière d’affirmer notre propre autonomie à l’égard des règles qui nous sont imposées en nous autorisant à délibérer en contextualisant ces règles. C’est également, et surtout, une compétence qui peut être développée chez chacun.

  • 12  Plusieurs chercheurs et gestionnaires ont en effet une compréhension beaucoup plus normative de l’ (...)

19C’est à tout le moins la compréhension que je défends ici. Il faut toutefois reconnaître que cette manière de comprendre l’éthique, de la définir et de légitimer sa place et son importance dans la sphère publique ne fait pas l’unanimité12. Dans les faits, nous nous retrouvons plutôt avec deux approches de l’éthique. Dans un premier cas de figure, le plus largement défendu sans doute, l’éthique passe par le contrôle des comportements. Elle consiste à s’assurer que les agents moraux ont ce qu’il faut pour légitimer leur comportement, pour assurer le bien-fondé des pratiques et des manières de faire. C’est avec une telle conception de l’éthique que l’on a tôt fait d’associer éthique et déontologie puisque toutes deux consistent alors au respect de la norme, au respect d’une norme comportementale et à la capacité de l’agent de reconnaître la norme pour ensuite pouvoir la respecter stricto sensu. Une dérogation à la norme refléterait alors un manque d’éthique, un manque de conviction et de vertu. Dans le langage du sociologue Max Weber, cette première compréhension de l’éthique est comprise comme une éthique de la conviction et mobilise un ensemble de vertus pour se conformer à la norme.

20À la différence de cette conception dominante de l’éthique, une compréhension de l’éthique qui mise sur la capacité de l’agent moral à réfléchir les situations qui l’amènera à réfléchir la norme, à analyser les contextes de l’action, à analyser le contexte propre à chaque situation. Dans ce dernier cas, l’éthique fera appel à une compétence, soit la capacité réflexive de l’agent moral. C’est dans ce dernier cas de figure que l’éthique est complémentaire au droit, à la déontologie, à la morale puisque ces trois modes de régulation misent sur des éléments extérieurs à l’agent, sur des normes qui lui sont imposées et qu’il doit interpréter tandis que l’éthique est une compétence propre à l’agent, soit sa capacité de réfléchir ces normes. L’éthique est alors en quelque sorte une propédeutique à ces autres modes de régulation et vient les compléter, sinon préparer l’agent à bien les assumer.

21Plus qu’une opposition entre deux courants de pensée, ces deux manières de voir l’éthique mettent en évidence le cul-de-sac de la prescription morale pour insister sur l’importance de reconnaître à l’agent une capacité de réfléchir, d’interpréter et de s’approprier un contexte pour comprendre et appliquer la norme. Dans le premier cas de figure que nous venons d’évoquer, l’éthique est associée à une déontologie qui implique un strict respect de la norme. Elle renvoie en quelque sorte à une conception technique des actes professionnels, lesquels seraient professionnels dans la mesure où ils suivent un processus, où ils répondent à un ensemble d’exigences strictes. Selon une telle manière de voir, tout geste qui respecterait les règles en vigueur – que ce soit des lois, des règlements propres à une entreprise ou à un milieu professionnel, des us et coutumes – ne pourrait être qu’« éthique », c’est-à-dire conforme aux manières de faire et respectueux des normes en vigueur, soit un comportement assurément moral. Pourtant, il apparaît de plus en plus que l’on peut respecter la norme, la loi et l’ordre sans pour autant que le geste posé soit acceptable, ou à tout le moins non discutable.

22Intuitivement, le citoyen avancera que, lorsque la norme ne permet pas de trancher, il y a un conflit de normes, sinon un conflit relatif à des manières d’envisager et d’analyser ces normes et que, dès lors, il ne s’agit là que de simples dilemmes moraux, ces situations sans issue qui mettent en balance deux normes entre lesquelles l’agent moral doit choisir. Mais s’agit-il vraiment que de cela ? Ne peut-on et ne doit-on pas plutôt considérer cette incapacité de la norme de rendre acceptables les comportements eu égard à certaines valeurs comme l’échec de cette norme ou plutôt comme l’échec d’une manière de faire qui consiste à subordonner l’éthique au seul respect de la norme, un peu comme on subordonnerait l’éthique publique et le vivre ensemble au seul respect des lois en vigueur dans nos démocraties ? Et dès lors, il faudrait comprendre que ce que la loi n’interdit pas est acceptable, entendre par là moralement acceptable. Mais n’y a-t-il pas là une instrumentalisation morale de la loi ? Il me semble pour ma part que oui, en ce sens que le citoyen cherchera dans la loi les limites du bien alors que cette loi n’a que pour but de réguler le vivre ensemble. D’où l’intérêt de « sortir l’éthique du droit » et des codes de déontologie, un peu comme on a, à une autre époque, sorti le droit de la morale, afin de bien mettre les choses en perspective.

La complémentarité de l’éthique et du droit

23Face au besoin d’éthique de plus en plus souvent soulevé par les journalistes, les pouvoirs publics sont naturellement portés à concevoir des infrastructures juridiques qui, parce que le rapport que les citoyens ont avec la norme a changé, ne pourront corriger qu’une partie de la situation. Tant que l’on restreindra la sphère de l’éthique au seul respect de la norme, on risque de se condamner à tourner en rond, on risque de ne pouvoir s’extirper du marécage moral dans lequel semblent de plus en plus sombrer nos démocraties.

24En fait, quoi que nous soyons portés à penser, l’éthique ne vient pas compléter le juridique comme le ferait un nouveau mode de régulation sociale, mais elle le précède et doit permettre à l’agent moral de penser le juridique en l’aidant à contextualiser la norme. Cela ne signifie pas que toute norme devient dès lors sujette à interprétation, à remise en question. Il y a des choses qui sont acceptables, d’autres qui ne le sont pas, il y a la norme minimale, la limite qu’il ne faut pas franchir… et il y a tout le reste, tout ce qui nous est permis de faire, de penser, d’agir, dans le respect d’un ensemble de valeurs et de normes dont la compréhension échappe malheureusement trop souvent à l’agent moral.

25Si l’on considère l’éthique comme une compétence, elle devient par conséquent une propédeutique à toute autre forme de régulation sociale, dont la déontologie et le droit. Elle n’est souvent que le début du travail à faire sur la norme pour nous permettre de mieux comprendre les situations. En soumettant ainsi ses comportements à une réflexion, à un recul réflexif, l’agent moral se donne les outils pour aller au-delà du droit. Et si le droit peut, à l’occasion de l’adoption de code déontologie, prescrire des comportements et en interdire d’autres, si le droit peut définir les comportements à bannir, le droit ne pourra pas informer les élus, ou encore les fonctionnaires, à propos des « zones à risque », là où le respect du droit ne nous met pas pour autant à l’abri.

L’importance de la formation et d’une infrastructure éthique

26Comme je viens de l’évoquer, l’éthique est habituellement utilisée comme une caution pour s’assurer de l’intégrité des employés et des fonctionnaires. Un manque d’intégrité signifiera ainsi un manque d’éthique, une incapacité pour la personne de reconnaître et de respecter la norme. De là à conclure que les employés pris en faute manquent d’éthique, entendre qu’ils manquent de sens moral et sont par conséquent incapables de reconnaître et respecter la norme, il n’y a bien sûr qu’un pas. Dans ce contexte, l’éthique est bel et bien comprise comme la nécessité d’agir sur les comportements des délinquants en renforçant ou en développant leur sens moral, leur vertu morale. Les décideurs utilisent l’éthique pour sanctionner et corriger. Ils souhaitent habituellement utiliser l’éthique pour former leur personnel délinquant, pour réformer les employés peu scrupuleux et les employés peu performants, pour former les citoyens. Conçue dans cet esprit, l’éthique sera en quelque sorte instrumentalisée au profit du droit et du respect de la sanction. Pas étonnant que les pressions soient si grandes pour la nomination d’un commissaire à l’éthique auprès de nos élus, commissaire qui aurait un droit d’enquête, de sanction… et de conseil.

27Parallèlement à la nomination de ces commissaires à l’éthique, tant à l’échelle municipale que dans les gouvernements québécois et canadiens, les décideurs veulent aussi des formations à moindre coût, rapides et souples, histoire de corriger les mécréants et de leur donner une conscience éthique qui semble leur faire défaut eu égard au nombre de scandales mis au jour par les journalistes.

28Mais, des formations « signifiantes » prennent du temps et doivent être conçues pour les personnes et pour les institutions. Et ces formations ne pourront éviter les dérapages, les scandales de toutes sortes tout simplement parce que les scandales qui relèvent de la fraude ont peu à voir avec l’éthique et relèvent essentiellement du banditisme. Dans ce dernier cas, ce ne sont pas que les personnes qui sont fautives. Il y a aussi les failles de nos institutions. Il est par conséquent fondamental de ne pas former que les gens, mais de mettre en place des infrastructures éthiques (groupes de répondants, comité de gestion, déontologue, responsable de l’éthique, etc.) qui auront pour but de traquer les fraudeurs mais surtout de permettre aux institutions de prévenir les dérapages en balisant le terrain.

29La mise en place de ces mécanismes institutionnels va également permettre à la fonction publique, qu’elle soit municipale, québécoise ou canadienne, de se réapproprier le travail d’une administration publique qui ne peut, normativement et juridiquement, être conçue comme s’il s’agissait d’une entreprise privée. Ces mécanismes devraient nous permettre de faire apparaître, ou de faire réapparaître, le caractère propre du travail de la fonction publique et de respecter les modes de gestion dans l’entreprise publique qui vit pourtant désormais au rythme du privé.

Quelques réflexions en guise de conclusion

30C’est pourquoi nous ne pouvons qu’être d’accord avec la présence d’un jurisconsulte à l’Assemblée nationale du Québec, tout comme nous ne pouvons que reconnaître l’intérêt d’un commissaire au lobbyisme… sans toutefois être entièrement d’accord avec l’instauration d’une nouvelle institution que serait le poste de commissaire à l’éthique. Dans ce dernier cas, il faudra prendre garde de distinguer les fonctions, de dissocier éthique et déontologie et de penser le rôle de ce nouveau commissariat comme un lieu, non pas d’interrogatoires et de sanctions, non pas comme un poste visant à pourfendre le mécréant (le journal Le Devoir est là pour cela !), mais bien comme un lieu d’accompagnement, de réflexion et de formation… autant de choses qui sont écartées dans le projet de loi préparé par le gouvernement. Autant de choses qui ne peuvent se faire sous la gouverne d’une même institution. Si l’on peut par exemple demander aux services policiers de prendre en considération la dimension sociale de leur travail, de l’intégrer dans leurs interventions, de l’intégrer dans leurs enquêtes, on ne peut toutefois demander à ces mêmes policiers qui sont responsables de traquer les criminels d’assumer le rôle d’accompagnateurs éthiques pour ces criminels… La première fonction les discrédite pour la seconde ! Et cela ne nous empêchera pas de reconnaître la pertinence d’un tel service pour les criminels. Qu’est-ce à dire ? Que nos hommes et femmes politiques sont des criminels en puissance ? Bien au contraire. Ils peuvent toutefois, comme toute personne, avoir besoin d’un avis, d’un accompagnement éclairé et bienveillant pour les aider à reconnaître les conflits de normes, de valeurs et les chausse-trappes éthiques qui n’ont pas nécessairement à voir avec l’illégalité de leurs comportements. Ces comportements, tout légaux qu’ils soient, peuvent bien s’avérer, le moment venu, porteurs d’une dimension éthique qui en amoindrit la pertinence. Et pour pouvoir avoir ce type d’avis, il faut pouvoir s’en remettre à un interlocuteur crédible détaché de tout référent moral ou légal. C’est le propre du spécialiste en éthique que d’offrir cet espace de réflexion. Pas celui d’un jurisconsulte ni celui des corps policiers et juridiques, qui ont leur rôle à jouer dans la société, rôle fondamental et nécessaire, mais qui n’est pas celui de porter la réflexion éthique. Il faut donc faire très attention de ne pas instrumentaliser l’éthique à des fins de contrôle, de punition et de sanction. Pour conserver son sens et son utilité sociale, l’éthique doit d’abord être une réflexion qui balise et légitime notre comportement plutôt que de le contrôler.

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Notes

1  Un sondage Léger Marketing publié en 2009 mettait en relief que seulement 6 % des Québécois font encore confiance aux politiciens.

2  Comme le mentionne Jacques LeNoble ([2003] 2009 : 25), cette transformation porte essentiellement sur trois plans : l’usage renforcé du test de l’analyse coût-avantage, l’usage des techniques incitatives et des techniques du marché et, enfin, le renforcement du rôle des autorités administratives indépendantes par le recours accru au modèle de l’autorégulation des milieux professionnels.

3  Voir Boisvert (2011) et Salmon (2002).

4  J’entends ici par crise morale la perte de légitimité des institutions, comme le fait remarquer Pierre Rosanvallon (1983).

5  Loi sur l’administration publique, Lois refondues du Québec, chapitre A-6.01.

6  La logique managériale est cette logique de gestion qui consiste à privilégier l’efficacité, la reddition de comptes et les résultats quantifiables.

7  Voir les poursuites intentées par le premier ministre contre son ancien ministre, de même que la poursuite intentée par ce dernier contre le premier ministre.

8  Voir De Munck et Verhoeven (1997) et Dubois (2009).

9  La France, l’Italie et l’Allemagne, pour ne nommer que celles-là, sont également aux prises avec des scandales politiques à répétition.

10  Depuis maintenant dix ans, je suis en effet intervenu à de nombreuses occasions pour accompagner des organisations avec mes collaborateurs. Dans le cadre de ces interventions, nous avons organisé de nombreux groupes de discussion et mené de très nombreuses entrevues auprès de gestionnaires et cadres des institutions publiques. Dans la majorité des cas, ce travail a révélé bien davantage une mauvaise compréhension de la norme et une incapacité à cibler les conflits de valeurs qu’une volonté de frauder et d’escroquer. C’est pourquoi, tout en reconnaissant l’importance de lutter contre la corruption, véritable fief des criminels, il m’apparaît tout aussi important de fournir des outils de réflexion et de prise de décision aux élus, fonctionnaires et gestionnaires travaillant au sein de l’appareil public.

11  Voir Legault (1999).

12  Plusieurs chercheurs et gestionnaires ont en effet une compréhension beaucoup plus normative de l’éthique. Ils réduisent alors l’éthique à une forme de contrôle des comportements comme semble le faire Boisvert (2011).

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Pour citer cet article

Référence papier

André Lacroix , « L’insuffisance du droit en matière d’éthique ou les lois sur l’éthique : voyage au pays de l’absurde ! », Éthique publique, vol. 13, n° 1 | 2011, 95-115.

Référence électronique

André Lacroix , « L’insuffisance du droit en matière d’éthique ou les lois sur l’éthique : voyage au pays de l’absurde ! », Éthique publique [En ligne], vol. 13, n° 1 | 2011, mis en ligne le 20 décembre 2011, consulté le 20 octobre 2017. URL : http://ethiquepublique.revues.org/377 ; DOI : 10.4000/ethiquepublique.377

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Auteur

André Lacroix

Université de Sherbrooke

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