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Désacraliser le titulaire de la fonction politique, pour réhabiliter le censeur. Le cas français

Olivier Pluen

Abstracts

Despite the enactment of seven acts between 1988 and 2013 on transparency in public life and the fight against corruption, France is characterized by a feeling of trivialization of political scandals. The latter, which sometimes lead to the resignation or conviction of a politician, seem primarily to follow a "sacrificial" logic. This situation denies that some ethical breaches may constitute political scandals or deprives them, when they occur, of their usefulness to the building of the rule of law. But it is indicative of a French legal culture based on the belief of an "incarnation" of power. The purpose of this article is therefore to explain that specificity, and then to show that the French system promotes the distinction between the office and its incumbent, and the establishment of a “censor” at the service of the first.

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Brasilia (Reuters) – Le ministre brésilien de la Transparence […] a démissionné, quelques heures après avoir été accusé d’avoir voulu faire obstruction à l’enquête sur la vaste affaire de corruption autour de la compagnie pétrolière Petrobras qui ébranle le pays depuis plusieurs mois (Boadle et Paraguassu, 2016).

1L’information aurait pu prêter à sourire, si elle n’invitait à prendre conscience de l’exceptionnelle gravité de la situation dont souffre aujourd’hui le second État le plus peuplé du continent américain, confronté à un scandale public ayant depuis entraîné la destitution de sa présidente. La place accordée à l’éthique attendue des responsables publics paraît ici se situer aux antipodes de celle prévalant dans les pays scandinaves. Il est possible de se remémorer l’« Affaire Toblerone », qui coûta à la vice-ministre d’État de Suède, Mona Sahlin, la présidence du Parti social-démocrate en 1995. La presse avait alors révélé que l’édile, ministre du Travail au début des années 1990, avait utilisé sa carte bancaire professionnelle à des fins domestiques, pour 5 000 euros environ. Parmi ses achats figuraient deux barres de chocolat Toblerone…

2Pour ouvrir une parenthèse, de tels comportements entrent en contradiction avec l’éthique, définie comme

un mode de régulation des comportements qui provient de l’individu et qui met l’accent sur des valeurs co-construites et partagées pour donner un sens à ses décisions et à ses actions, faisant ainsi appel à son jugement et à ses responsabilités (Boisvert, 2003 : 31).

3Or, en démocratie, l’exigence éthique vis-à-vis des responsables politiques est censée occuper une place centrale. Elle est consubstantielle à cette catégorie de régime politique, les philosophes de la Grèce antique et des Lumières l’ayant conçue par rapport à l’idée de « vertu ». Aristote estimait qu’« une cité est vertueuse par le fait que les citoyens participant à la vie politique sont vertueux » (2008 : 410). Montesquieu considérait que cette valeur distinguait le gouvernement démocratique des gouvernements monarchique et despotique (2008 : 82). La vertu, pour l’expliciter, est entendue de la capacité des responsables chargés de l’intérêt public à dépasser leurs intérêts particuliers pour penser et œuvrer en faveur de l’intérêt général. Cette exigence ne saurait cependant exister en l’absence d’un « contrôleur », pour en assurer le respect (Alain, 1985 : 214). L’image qui vient alors à l’esprit est celle du censeur de la République romaine. Magistrature créée vers le Ve siècle avant J.-C., elle confiait à ses deux titulaires le regimen morum, c’est-à-dire la surveillance des mœurs, dans un souci de préserver l’intégrité de la cité. Loin d’exercer une police des mœurs, les censeurs se trouvaient chargés d’une fonction de classement au sein de la hiérarchie civique, en « dégrad[ant] parfois un citoyen qui ne s’était pas montré digne de sa situation ou refus[ant] à un autre prétendant l’entrée dans un ordre privilégié malgré ses qualifications ». La censure était d’autant plus nécessaire que – clin d’œil au contexte politique du XXIe siècle :

Le regimen morum avait été créé pour discipliner une aristocratie recrutée sur une base étroite avec des écarts en son sein acceptables et pour encadrer une compétition politique relativement équilibrée (Bur, 2016 : 2 et 7).

4Cette parenthèse refermée, si la France devait être située par rapport aux deux pays précités – le Brésil et la Suède –, sans doute pourrait-elle être placée à un niveau médian. Après l’adoption de sept lois depuis 1988, elle peut effectivement se prévaloir, sur le plan formel, d’un des dispositifs les plus avancés d’Europe pour l’encadrement de dérives allant de la corruption jusqu’aux conflits d’intérêts. Ayant commencé dès 2012 avec la mise en place d’une commission sur la rénovation et la déontologie de la vie publique, présidée par l’ancien premier ministre et désormais membre du Conseil constitutionnel Lionel Jospin, la présidence de François Hollande s’est poursuivie en 2013 avec l’adoption de deux lois relatives à la transparence de la vie publique. Pourtant, le 30 mars 2016, deux jours après avoir présenté son nouveau projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, Michel Sapin, dont le nom reste associé à la loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, dite Loi Sapin, se plaignait du mauvais classement de la France en matière d’anti-corruption. Et l’ancien ministre des Finances du Président Mitterrand, devenu vingt-trois ans plus tard celui du Président Hollande, de justifier son propos : « Je ne pense pas qu’il y ait plus de comportements délictueux chez nous qu’ailleurs. Mais l’absence de condamnations en France pour versements en particulier de pots-de-vin a créé un climat de soupçon envers notre pays que je juge infamant » (Lemonde.fr, 2016). Cette réponse comporte certainement une part de vérité, même si un regard sur le comportement des responsables politiques… et juridictionnels, dépassant les sphères financière et pénale, interroge. L’ouvrage – Ce que je ne pouvais pas dire – publié en 2016 par le président du Conseil constitutionnel de 2007 à cette date, Jean-Louis Debré – fils de Michel Debré, considéré avec le général de Gaulle comme l’un des fondateurs de la Ve République –, constitue une intéressante illustration. Pourrait-on de prime abord imaginer que la juge en chef de la Cour suprême du Canada ou que le président de la Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne, à peine remplacé à la tête de son institution, publie ses « souvenirs, commentaires et mises au point sous la forme d’un journal tenu régulièrement au cours de ces neuf années, “au gré de [ses] humeurs” » (Debré, 2016 : 4e de couverture) ? Passée cette première interrogation, les faits très politiques qui y sont relatés sont eux-mêmes stupéfiants, voire « ahurissants » (Lombard, 2016). Ainsi est-il possible de lire qu’un membre du Conseil constitutionnel a été élevé, une année à peine après sa nomination, au grade de chevalier de la Légion d’honneur, et que le président de l’institution, pour avoir exprimé son désaccord à la présidence de la République, s’est vu proposer la même décoration. De même ressort-il plus loin qu’un membre de droit du Conseil – ancien chef de l’État – aurait suggéré qu’un autre, n’y siégeant plus en pratique pour raisons de santé, puisse néanmoins percevoir l’indemnité mensuelle de 11 000 euros, en se contentant de viser les projets de délibération. Bien entendu, il semble que la nature même du Conseil constitutionnel, qui « ne saurait être une juridiction comme une autre » (Sarkozy, 2010), puisse expliquer une telle situation. Avant d’accéder à la présidence de celui-ci, l’auteur de l’ouvrage aura d’ailleurs été, juge d’instruction, député-maire, ministre de l’Intérieur et président de l’Assemblée nationale ; parcours très proche de son successeur, Laurent Fabius. L’un et l’autre personnifient d’abord en France la figure de « l’homme d’État », reléguant au second plan les dimensions juridique et juridictionnelle.

5Ce qui dans cette seconde illustration intrigue néanmoins, s’agissant d’une institution dont Jean-Louis Debré disait lui-même en la quittant : « Cette maison peut devenir la Cour suprême » (Lacroix.fr, 2016), est l’absence de réaction d’ampleur suscitée par un tel écrit et son contenu, comme si, pour une majorité de la population, la cause était déjà entendue, sans qu’il y ait lieu à s’offusquer. Non pas qu’en France de tels manquements ne puissent être relayés par les moyens de communication ni que des manifestations de désapprobation ou de réprobation populaire ne puissent y survenir. D’ailleurs, combien de scandales politiques ont-ils été à l’origine de crises de régime ou ministérielles ? Pour ne viser que les premières années du mandat du président de la République actuel, il est possible de mentionner les démissions – sous l’effet de la pression médiatique – du ministre du Budget, Jérôme Cahuzac, en 2013, pour avoir nié la détention de comptes bancaires dans des « paradis fiscaux » (Richard, 2016), et du vice-président de l’Assemblée nationale, Denis Baupin, en 2016, consécutive à des accusations d’agressions et de harcèlement sexuels à l’endroit notamment de plusieurs élues ou collaboratrices (Sénécat, 2016). Mais ces démissions traduisent-elles véritablement une prise de conscience d’un dysfonctionnement des institutions entraînant l’établissement d’un diagnostic accompagné de la formulation de solutions, ou plutôt une manière pour le pouvoir politique de « lâcher du lest » ? Il est possible de douter de la première thèse. Les titulaires de mandats de premier plan sont pour l’essentiel épargnés, comme en témoigne la condamnation très tardive de Jacques Chirac, en 2011, à deux ans de prison avec sursis pour des emplois qu’avait fictivement pourvus la Commune de Paris au début des années 1990 – dont il était alors le maire –, au profit du parti politique qu’il dirigeait (Lemonde.fr, 2011). Entre-temps, l’homme politique a été deux fois président de la République et reste, depuis, membre de droit du Conseil constitutionnel. Pour citer un autre cas, il n’est pas certain que le « Scandale du Sofitel » de 2011, dans le cadre duquel le directeur du Fonds monétaire international d’alors, et candidat potentiel à l’élection présidentielle de 2012, Dominique Strauss-Kahn, fut suspecté d’avoir agressé sexuellement une employée de la chaîne hôtelière (Kauffmann, 2011), aurait éclaté si les faits s’étaient déroulés en France et non sur le territoire états-unien. De même, quelle que soit l’ampleur de l’affaire, il est difficile d’évoquer des exemples de démissions, sinon collectives, du moins de masse. Pourtant, il suffit de traverser la Manche pour penser au « Scandale des notes de frais » qui, au Royaume-Uni en 2008, a provoqué un « tsunami » politique et la démission, voire la condamnation pénale, de plusieurs dizaines de parlementaires et ministres.

6En fait, lorsqu’une « affaire » est relatée dans les médias, il semble que deux réactions reviennent de manière récurrente. La première réside dans l’idée d’une population de toute façon exclue d’un jeu qui regarde en vérité le pouvoir et celui qui cherche à le prendre : « C’est une caractéristique des scandales que d’entretenir la confusion : les accusateurs insistent sur la gravité des fautes et les défenseurs sont plus soucieux de les minimiser et de dénoncer le complot » (Carrigou, 2014). La seconde tient dans la certitude d’un refus du pouvoir de rechercher une solution. Comme le résumait un journaliste :

Un scandale ? Une loi. Un nouveau scandale ? Une nouvelle loi. François Hollande n’est pas le premier à proposer dans l’urgence une grande réforme pour rendre la République “exemplaire”. Et il ne sera probablement pas le… (Krug, 2013).

7Or ces propositions pourraient aisément être ramenées à deux formules demeurées fameuses émanant de deux responsables politiques qui couvrirent successivement tous les régimes politiques depuis la Révolution française jusqu’à la Ve République, à l’exception de la Seconde République (1848-1851), et qui restent connus respectivement comme celui qui prêta treize serments et celui qui fut vingt et une fois ministre. Le premier, Talleyrand ou le Diable boiteux jugeait : « L’autorité vient d’en haut, la confiance vient d’en bas ! » Le second, Henri Queuille ou le Petit père Queuille estimait : « Les promesses n’engagent que ceux qui les écoutent ! »

8La difficulté à voir éclater en France des scandales d’ampleur et surtout des scandales ayant un caractère véritablement utile, c’est-à-dire de nature à permettre le développement et la consolidation d’un État de droit éthique, conduit finalement à se demander si cette réalité n’est pas éminemment structurelle. Il semble en effet qu’un maillon essentiel fasse défaut ou souffre d’une défaillance trop importante pour garantir qu’une affaire puisse dépasser le stade des simples annonce médiatique et indignation populaire. Ce chaînon consiste en l’existence d’un mécanisme de responsabilité effectif et efficace, véritable vecteur de légitimation dont le filtre permet de franchir le fossé qui sépare les gouvernés des gouvernants. Or l’écart apparaît d’autant plus infranchissable dans une société historiquement marquée, comme c’est le cas de la France, par une approche du pouvoir mue par l’idée d’une « incarnation » du pouvoir. L’improbable conception, jusqu’à il y a quelques années, d’un « censeur », dans le sens évoqué en début d’introduction, peut le laisser penser. La fin de l’histoire de cette magistrature mérite ici d’être contée. Dans les dernières années de la République romaine, la censure fut détournée au profit de la « compétition » politique, puis, lors du passage à l’Empire, jugée

incompatible avec le nouveau pouvoir, [elle] fut […] progressivement vidée de sa substance et disparut, paradoxalement, lorsque Domitien se déclara censeur perpétuel en 84 après J.-C. Ce faisant, il noyait les pouvoirs censoriaux parmi ceux du Prince, qui devenait une sorte de monarque incontesté (Bur, 2016 : 6-7).

9Partant de là, et sans revenir sur la filiation institutionnelle entre l’Antiquité romaine et les régimes politiques de la France depuis la fin de celle-ci, les développements qui suivent auront pour objet d’expliquer les facteurs structurels freinant l’essor de l’exigence éthique et son respect sur le plan politique, ainsi que de faire ressortir les solutions dont le système français est paradoxalement porteur. Cette prise de conscience est d’autant plus importante au moment où certains commentateurs rappellent que :

Idéalement on devrait élaborer les règles visant à encadrer la vie publique “à froid” [, mais tout] ce qui concerne l’encadrement de la vie politique depuis près de trente ans, que ce soit le financement des partis ou la question de transparence, de prévention d’intérêts ou de déontologie, a été, à chaque fois, fait sous le coup des scandales (Mathieu et Verpeaux, 2015 : 45-46).

10La culture juridique française est révélatrice d’une croyance pluriséculaire en une incarnation du pouvoir synonyme d’absence de compte à rendre, qui heurte le caractère pourtant conditionnel de la fonction politique pour son titulaire, mais dont le respect n’est susceptible de trouver une issue que dans l’admission d’un censeur effectivement au service de cette fonction.

La croyance en une incarnation de la fonction politique

11Le scandale paraît être un terme étranger au titulaire du pouvoir, comme l’a encore récemment illustré François Fillon, déclarant lors d’un récent discours : « Qui imagine un seul instant le général de Gaulle mis en examen ? » (Lepoint.fr, 2016). Il est vrai que, à la suite de cette remarque, l’ancien premier ministre de 2007 à 2012 se prononçait contre la possibilité pour une personnalité politique poursuivie d’être candidate à la magistrature suprême. Mais une telle prise de position reste assez exceptionnelle et, jusqu’ici, une semblable interrogation aurait plutôt fait l’objet d’une lecture inversée. En témoigne la tardive condamnation de Jacques Chirac, mentionnée en introduction. Cité, dès son premier septennat (1995-2002), dans plusieurs « affaires » concernant des faits antérieurs, l’ancien chef de l’État vit son immunité présidentielle rappelée tour à tour par le Conseil constitutionnel (1999) et la Cour de cassation (2001). Puis, en dépit de sa représentation sous les traits d’une marionnette surnommée « Supermenteur » dans Les Guignols de l’Info, il fut réélu pour un second mandat (2002-2007), avant d’intégrer le Conseil constitutionnel en qualité de membre de droit (2007-…). Finalement, lorsqu’il fut condamné à deux ans de prison avec sursis pour abus de confiance, détournements de fonds publics et prise illégale d’intérêts, pour l’affaire des « emplois fictifs » de la mairie de Paris, le quotidien Le Monde devait, après avoir rappelé que Jacques Chirac est le « premier président de la République à comparaître devant des juges » souligner un peu désabusé : « Faisons un aveu. Lorsque l’audience s’est ouverte en septembre, […] il fallait beaucoup d’imagination pour se convaincre que l’on allait assister là à un procès historique » (Robert-Diard, 2016). Sans doute la personnalité de l’ex-chef de l’État, y était-elle pour quelque chose, mais cette situation est illustrative d’une culture plus profonde. Pour Yves Mény,

la conception française traditionnelle de l’autorité tend à concentrer les pouvoirs entre les mains d’un seul : le monarque, le chef de famille, le prêtre, le seigneur ou le patron sont au sommet d’un ordre hiérarchique rigide et subordonné […] Aujourd’hui encore, peu de pays démocratiques rassemblent autant de pouvoirs entre les mains de quelques responsables. De bas en haut de l’édifice politique, le pouvoir reste d’essence monarchique : le chef de l’État […], les maires sont “empereurs en leur royaume” (1992).

12Ce phénomène de concentration, loin de relever d’un simple état de fait, trouve son explication dans une approche « absolutiste » de l’exercice de la souveraineté, qui « pense le pouvoir suprême comme exercé directement par le souverain en ce qu’il est non seulement un organe mais l’incarnation, l’incorporation de l’État » (Maulin, 2010 : 1436). Le scandale, qui suppose l’idée de « contre-pouvoirs », n’y a donc tout simplement pas sa place, le phénomène évoqué trouvant son origine dans la construction de la monarchie absolue et s’étant maintenu dans le temps, malgré les changements intervenus depuis.

13Dans le contexte des Guerres de religion, qui menacent l’intégrité du royaume au XVIe siècle, Jean Bodin élabore, dans ses Six livres de la République de 1576, une théorie de la souveraineté qui consiste à voir dans celle-ci un synonyme d’indépendance absolue : « La souveraineté est la puissance absolue et perpétuelle d’une République ». Il s’agissait de faire passer le royaume du stade d’une monarchie judiciaire, dans laquelle le rôle du monarque était de maintenir l’équilibre social existant, à celui d’une monarchie lui permettant d’intervenir activement. La loi devient alors l’instrument de la souveraineté, étant à la fois l’acte suprême : « Sous cette même puissance de donner et casser la loi sont comprises toutes les autres marques de souveraineté et de droit », et un acte unilatéral : « C’est le pouvoir de faire la loi sans le consentement de plus grand, ni de pareil, ni de moindre que soit » (Bodin, 1993 : 74, 163, 160). Or, parce qu’un tel pouvoir ne pouvait qu’être exercé de manière indivisible, la souveraineté se trouva rapportée à son seul titulaire – le roi –, qui fut placé au-dessus de l’acte dont il est l’auteur, devenant « le souverain ». Cette conception, qui conduisit à consacrer le caractère incontestable de la loi et l’irresponsabilité de son titulaire, permit finalement d’établir « une véritable théologie de l’omnipotence ». Dans celle-ci : « Le roi gouverne ses sujets à l’image de Dieu gouvernant le monde. Image de Dieu sur terre, il ne peut agir que justement. Il en résulte une assimilation du juste et du légal en la personne du monarque » (Morabito, 2008 : 15). Or cette domination de la personne royale se retrouve, déjà à l’époque, jusque dans les scandales. Dans l’« Affaire des poisons » qui toucha Paris et la cour de Versailles entre le début des années 1670 et 1682, et qui fut marquée par une série d’empoisonnements suspects qui aurait impliqué des personnalités de la haute aristocratie, Louis XIV choisit de recourir à une juridiction d’exception – la Chambre ardente – pour instruire et juger les faits. Plus tard, en 1709, il fit décider, à l’occasion d’un arrêt rendu par son Conseil du roi, que cette affaire resterait dans un « éternel oubli », ordonnant ainsi la destruction de toutes les pièces s’y rapportant.

14La Révolution française, bien qu’excluant la souveraineté royale, vint pérenniser la conception absolutiste de l’exercice de la souveraineté, avec pour levier la loi, en se contentant de la transférer à la représentation nationale. La conjugaison de deux facteurs favorisa cette évolution. Tandis que Rousseau s’était fait le chantre, dans Le contrat social de 1762, du principe de la souveraineté populaire, l’Assemblée nationale constituante se prononça pour la souveraineté nationale, suivant en cela la thèse défendue par l’abbé Sieyès en 1789, dans Qu’est-ce que le Tiers État ? La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 – aujourd’hui partie intégrante du droit positif (Conseil constitutionnel, 1971) – posait ainsi : « Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la Nation ». Ce principe fut d’ailleurs réaffirmé dans le corps de la Constitution des 3-4 septembre 1791, dont la Déclaration de 1789 était pourtant censée être le préambule. Or, à partir du moment où la notion de « nation » renvoyait à une entité abstraite, distincte du peuple réel, il apparaissait nécessaire de recourir à la médiation de représentants, induisant de ce fait la mise en place d’un régime représentatif. Cependant, si, dans l’esprit de Sieyès, la nation ne pouvait avoir d’autre voix que celle de ses représentants, deux raisons vont expliquer l’appropriation de cette expression. Le rejet du mandat impératif, le 8 juillet 1789, va venir garantir l’indépendance du représentant dans son exercice, tandis que l’immunité parlementaire, proclamée le 23 juin précédent, va le protéger contre le risque d’éviction. Parallèlement, alors que la nouvelle Assemblée nationale avait affirmé qu’elle ne se séparerait qu’après avoir donné une Constitution à la France, lors du Serment du Jeu de paume du 20 juin 1789, avant de s’ériger en Assemblée nationale constituante, le 9 juillet suivant, l’aventure constitutionnelle va marquer le pas. Le spectre des parlements – juridictions souveraines de l’Ancien régime jugées coupables d’avoir cherché à s’approprier le pouvoir politique – s’est traduit par le refus d’un juge de la loi, confortant cette dernière comme norme de souveraineté. Déjà, l’article 10 de la loi des 16 et 24 août 1790 sur l’organisation judiciaire disposait : « Les tribunaux ne pourront prendre directement ou indirectement aucune part à l’exercice du pouvoir législatif, ni empêcher ou suspendre l’exécution des décrets du Corps législatif […] à peine de forfaiture ». Aussi, lorsque l’abbé Sieyès préconisa la création d’un « Jury constitutionnaire » en l’an III, cette proposition fut unanimement rejetée par la Convention au motif que « ce pouvoir monstrueux serait tout dans l’État et qu’en voulant donner un gardien aux pouvoirs publics on leur donnerait un maître qui les enchaînerait plus facilement » (Thibaudeau, 1824 : 361). Cette conjugaison du recours à une représentation nationale résidant dans le Parlement et de la persistance de la souveraineté de la loi a finalement abouti à la « souveraineté parlementaire ». Au plus fort de la IIIe République, Carré de Malberg écrivait : « Ce n’est pas la volonté du peuple qui détermine celle des représentants, c’est au contraire le peuple qui fait siennes par avance les volontés que ses représentants viendront à énoncer » (1962). Et si, jusqu’à l’avènement de la Ve République, la « souveraineté parlementaire » fut le trait de caractère des régimes politiques dominés par le Parlement, une « souveraineté césarienne » s’y est plusieurs fois substituée dans les périodes où le chef de l’État, s’estimant plus à même d’incarner la représentation nationale, réussit à capter les pouvoirs gouvernemental et législatif. Tel est le cas de Napoléon Ier qui, le 1er janvier 1814 devant le Corps législatif, déclarait : « Il n’y a de représentant, en France, que moi » (Gicquel, 2014 : 223).

15Malgré la création du Conseil constitutionnel par la Constitution de 1958, la Ve République reste largement caractérisée par cette approche absolutiste. L’élévation du président de la République au rang de gardien de la Constitution, dans son article 5, a placé celui-ci dans une relation de complémentarité avec le Conseil constitutionnel chargé de contrôler, non la constitutionnalité des actes présidentiels, mais ceux uniquement du Parlement. Et dès lors que va être affirmé, en 1962, le principe de l’élection du chef de l’État au suffrage universel direct, le général de Gaulle va juger, faisant écho à Louis XIV et Napoléon Ier : « L’autorité indivisible de l’État est confiée toute entière au président par le peuple qui l’a élu » (Gicquel, 2014 : 224). Quant au Parlement, si l’institution du Conseil constitutionnel va effectivement mettre un terme à la « souveraineté parlementaire », les travaux préparatoires à la loi de 2014 sur le cumul des mandats montrent que les députés et les sénateurs ont cherché à compenser cette perte par l’obtention de mandats locaux. Ce phénomène s’est accru avec le processus de décentralisation engagé à partir de 1982, au point de voir 80 % des parlementaires occuper aujourd’hui un ou plusieurs mandats locaux. Comme l’explique Guillaume Marrel, cette logique de cumul est pour le parlementaire un moyen de renforcer son assise en réduisant « l’incertitude de la compétition électorale par l’occupation du territoire et l’accumulation de ressources de légitimité » (Borgel, 2013 : 15, 16). Un tel phénomène d’incarnation du pouvoir n’est à l’évidence pas sans conséquence sur la capacité des scandales à jouer leur rôle, aujourd’hui encore, puisque, dans le regard des gouvernés, la fonction occupée sacralise son titulaire. L’ancien président de la commission des lois de l’Assemblée nationale et actuel garde des Sceaux, Jean-Jacques Urvoas, le soulignait dans une étude de 2013 sur la responsabilité présidentielle :

“l’onction” du suffrage universel transfigurerait le candidat en chef de l’État doté de pouvoirs à la hauteur de sa charge – charge qu’il conviendrait de protéger afin d’éviter une déstabilisation des institutions dont il est devenu la clef de voûte […] Aussi l’homme s’effacerait derrière la mission qu’il lui incombe d’exercer.

16Et d’ajouter : « Longtemps les Français, intimidés par le pouvoir, impressionnés par la majesté de la fonction suprême, acceptèrent sans trop renâcler qu’au sommet de la République les règles en vigueur diffèrent de celles s’appliquant au commun des citoyens »… jusqu’à l’absurde ! Qu’importe en effet que la pratique institutionnelle de la Ve République ait abouti au régime présidentialiste, il existe toujours en France un « consensus » sur le principe de l’irresponsabilité absolue et permanente du président, « véritable tradition républicaine […,] héritage […] d’un autre corpus idéologique, monarchique celui-là, selon lequel “le Roi ne peut mal faire” » (Urvoas, 2013 : 6-7). À un niveau moindre, qu’importe également que les assemblées parlementaires se soient vu retirer la compétence pour vérifier les pouvoirs de leurs membres. Avec la fin de la souveraineté parlementaire, elles conservent toujours un pouvoir important en matière de levée des immunités parlementaires. Or celui-ci a encore pu conduire récemment à certains abus. En 2014, deux votes du bureau du Sénat, un début de scandale et l’accord de l’intéressé furent nécessaires pour que soit levée l’immunité du sénateur et homme d’affaires Serge Dassault, en raison d’une enquête pour des achats de voix au sein d’une commune dont il avait été le maire (Lepoint.fr, 2014). Quelques années plus tôt, devant la même assemblée, trois tentatives s’imposèrent pour la levée de l’immunité de Gaston Flosse – plusieurs fois président du gouvernement de la Polynésie française –, soupçonné de détournement de fonds et de corruption, et finalement condamné en 2013 (Chapuis, 2014).

L’oubli d’une distinction entre la fonction politique et son titulaire

17Cette conception française de l’autorité est pourtant de plus en plus contestée aujourd’hui, avec toutefois un écart entre les vœux et la pratique. Pierre Rosanvallon notait ainsi, au sujet de la démocratie, que « l’idéal ne réside plus tant dans l’appropriation du pouvoir que dans la constitution de ce dernier » (2006 : 262). Au lendemain de son élection, en 2012, l’actuel chef de l’État paraissait lui-même avoir pris la mesure de cette situation, en édictant une Charte de déontologie des membres du Gouvernement, dont le préambule affirme :

Le bon fonctionnement d’une démocratie passe par l’existence d’un lien de confiance entre les citoyens et ceux qui gouvernent. Cette confiance ne se confond pas avec la légitimité donnée, directement ou indirectement, par le suffrage universel.

18Mais, à regarder de plus près la pratique, la prise en compte de cette distinction paraît d’abord revêtir un caractère subsidiaire. Dans certaines situations, cette reconnaissance intervient lorsque les risques encourus semblent être devenus symboliques du fait de l’état de santé ou de l’âge de l’intéressé. Il en a été ainsi de la condamnation de Jacques Chirac à une peine avec sursis en 2011, pour la première raison, et de la levée de l’immunité de Serge Dassault en 2014, alors âgé de 89 ans. Dans d’autres hypothèses, à l’instar de celle qui a concerné l’ancien directeur du FMI et présidentiable Dominique Strauss-Kahn, l’arrestation dans un pays tiers paraît rendre cette issue inévitable. Mais la distinction entre la fonction et son titulaire paraît le plus souvent admise dans une logique « sacrificielle ». Lorsqu’une situation politique engendrée par une « affaire » devient intenable, une personnalité est « jetée en pâture » par ses pairs, en espérant que son « sacrifice » permette d’apaiser la contestation naissante. Deux cas mentionnés en introduction l’illustrent, s’agissant respectivement d’un scandale financier et d’un scandale sexuel. Dans l’« Affaire Cahuzac », le ministre délégué au budget avait été suspecté par le site d’information Médiapart de détenir des fonds privés non déclarés en Suisse et à Singapour. Après avoir nié les faits pendant plusieurs mois, il fut finalement contraint de démissionner du Gouvernement devant l’ampleur des critiques, puis mis en examen pour blanchiment de fraude fiscale. Tandis que l’ancien ministre affirmait amèrement en 2016 : « J’avais la gueule de l’emploi, tant pis pour moi », la doctrine apportait dès 2014 un regard dépassionné et aigu sur le cynisme en politique : « Comment est-on passé de la commission Jospin aux lois “transparence” ? La réponse tient en trois mots, sinon en un nom : l’affaire Cahuzac… Les lois “transparence” d’octobre 2013 ont été adoptées dans un contexte de crise morale et politique et dans le seul but d’y remédier. Elles portent la marque de l’affaire Cahuzac, de l’onde de choc qu’elle a provoquée dans l’opinion publique et à laquelle le pouvoir exécutif a tenté de répondre par des mesures fortes, symboliques et immédiates » (Benetti et Roblot-Troizier, 2015 : 39). Dans l’« Affaire Baupin », Médiapart et la chaîne de radio France Inter révélèrent des faits d’agression et de harcèlement sexuels prêtés au député écologiste et vice-président de l’Assemblée nationale. Celui-ci fut contraint, sous la pression, de démissionner du second mandat, avant de faire l’objet d’une enquête préliminaire. Mais alors que de tels faits, s’ils devaient être avérés, engageraient effectivement la responsabilité de l’intéressé, sa démission et sa potentielle condamnation pénale peuvent également être regardées comme un moyen de détourner l’attention vis-à-vis d’un phénomène plus généralisé dont s’était fait l’écho un ouvrage journalistique publié en 2006. Dans celui-ci, intitulé Sexus Politicus, les auteurs prenaient soin de faire état d’une tradition politique remontant à l’Ancien Régime : « [Avoir] beaucoup de femmes est un attribut du pouvoir, de même que le faire savoir » (Al-Hussaini, 2006). Pourtant, l’exigence de confiance évoquée plus haut, et finalement ce souci de voir occuper le pouvoir par des personnalités qui s’en montrent dignes, ne saurait être regardée uniquement comme une nouveauté – ce qui expliquerait sa difficile gestation –, puisqu’elle est inhérente à la construction du pouvoir en France.

19Sous l’Ancien Régime, cette approche a précédé l’essor de la monarchie absolue, sans se dissoudre entièrement dans celle-ci. Il convient de garder à l’esprit que la monarchie est considérée, jusqu’en 1789, comme d’essence judiciaire, avec l’adage : « Le roi est fontaine de justice ». Le rôle du monarque est de maintenir la paix dans le royaume au moyen de la justice. Jacques Krynen explique en ce sens que cette dernière s’est imposée, à la fin du Moyen Âge, comme « une obligation, une authentique dette » du roi vis-à-vis de ses sujets. Saint-Thomas aurait contribué à systématiser cette évolution dans sa Somme théologique, assurant sa postérité auprès des monarques chrétiens, dont Saint Louis, lequel fit insérer la référence à une justice « due » dans le texte du « dernier ordo capétien ». Cette vision ne s’est par la suite jamais démentie. Jean Bodin lui-même, dans les Six livres de la République, continuait à soutenir que « la raison principale qui peut mouvoir les Princes à juger leurs sujets est l’obligation […] qui est entre les Princes et les sujets, car […] le Prince doit au sujet justice ». Dans un autre style, Michel de l’Hospital affirmait en 1560, lors de son discours d’ouverture des États généraux d’Orléans : « Les rois ont été élus premièrement pour faire justice, et ce n’est acte tant royal faire la guerre, que faire justice, car les tyrans et mauvais font la guerre autant que les rois, et bien souvent le mauvais la fait mieux que les bons » (Pluen, 2013 : 581, 612).

20Or cette image d’un pouvoir royal tenu de « rendre justice » passait par une désincarnation de celui-ci. D’abord, la justice étant regardée jusqu’à la fin du XVIe siècle comme un attribut de la souveraineté, et non comme son synonyme, à la différence de la loi plus tard, son exercice ne justifiait pas une concentration du pouvoir et une unicité de titulaire. Ensuite, la justice était censée constituer une mission divine, comme le rappelle Nathalie Albert : « Être juge, pense-t-on alors, c’est usurper un pouvoir divin » (Pluen, 2013 : 315). L’interdit évangélique qui en résulte n’était cependant pas total et pouvait être dépassé par une capacité à rendre la justice de manière impartiale, selon les percepts du Deutéronome relatifs aux « Règles concernant la justice ». Les rois, « élus de Dieu », n’échappaient pas à cette obligation, soulignant par-là la distinction entre la fonction royale de rendre justice et son titulaire. Alors que le monarque était initialement assimilé à « un être violent et incapable de se contenir » (Lusignan, 1999 : 247, 248), il se développa sur la base du même Deutéronome une véritable « éthique royale ». Cette dernière prit son essor au XIe siècle autour d’ouvrages, les « miroirs », dont l’objectif était d’enseigner au futur monarque la manière de gouverner conformément à la raison et aux lois divines et naturelles. Cette dissociation entre le titulaire de la fonction et l’idéal royaux va constituer un des terreaux de la construction de la doctrine des « deux corps du roi ». Le monarque posséderait deux corps : l’un naturel, mortel et faillible ; et l’autre, inverse. L’avènement de la monarchie absolue, accompagné d’une sacralisation croissante d’un roi bientôt qualifié de « monarque absolu de droit divin », ne va toutefois pas arrêter un processus de dépersonnalisation du pouvoir de plus en plus tourné vers la pérennité de celui-ci. De ce point de vue, les parlements vont jouer un rôle important,

la littérature juridico-judiciaire [attestant] l’approfondissement des principes de la continuité du pouvoir et des règles conservatrices de l’intérêt communautaire, contre la fausse raison d’État et le gouvernement éventuellement débridé du souverain en exercice (Deroche et Fossier, 2010).

21Avec la Révolution française, et plus encore avec la consolidation du régime républicain, l’objectif de désincarnation du pouvoir s’est renforcé. Cette question est paradoxalement souvent éludée aujourd’hui, y compris dans la doctrine juridique, comme l’a noté Otto Pfersmann lors d’un colloque à l’Assemblée nationale : « Ce qui a été […] un peu négligé parmi nous constitutionnalistes, curieusement d’ailleurs, c’est qu’il existe aussi certains principes constitutionnels en ce qui concerne la représentation » (Mathieu et Verpeaux, 2015 : 132). Ces principes, au nombre de trois, mériteraient que le Conseil constitutionnel notamment leur attribue toute leur portée.

22Le premier, de caractère général, réside dans la non-appropriation du pouvoir par une personne ou un groupe de personnes, principe susceptible d’être analysé comme un prolongement de la séparation des pouvoirs. Il fut affirmé dès la Déclaration des droits de 1789, qui prévoit : « Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d’autorité qui n’en émane expressément ». La référence faite, dans cette disposition, à la « nation », notion par nature abstraite, fait a priori apparaître cette inaliénabilité du pouvoir comme une nécessité. Cependant, la souveraineté nationale ne saurait être considérée comme l’unique justification de cette séparation, ainsi qu’en a témoigné plus tard la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen qui précédait la Constitution de l’an I. En effet, alors qu’elle consacrait une souveraineté populaire, elle se voulut beaucoup plus ferme que le texte de 1789, en affirmant : « Que tout individu qui usurperait la souveraineté soit à l’instant mis à mort par les hommes libres ». La Constitution de l’an III, revenant à la souveraineté nationale, privilégia la clarté à la dureté : « Les fonctions publiques ne peuvent devenir la propriété de ceux qui les exercent ». Au risque de l’anecdote et peut-être du paradoxe, il est intéressant de souligner que le général de Gaulle paraît avoir été, dans la période qui sépare la Seconde Guerre mondiale d’aujourd’hui, la plus exacte illustration de cette non-appropriation du pouvoir justifiée par une séparation stricte entre la fonction – infaillible – et son titulaire – faillible. L’Homme du 18 juin est traditionnellement regardé comme un exemple d’incarnation de la magistrature présidentielle, tenant sa fonction éloignée du scandale au point de régler lui-même ses factures de gaz et d’électricité à l’Élysée. Il fut dans le même temps celui qui affirma le plus radicalement le caractère provisoire de son maintien au pouvoir, d’abord avec humour lors d’une conférence de presse en 1958 : « Pourquoi voulez-vous qu’à 67 ans, je commence une carrière de dictateur ? », puis à l’occasion de chacun des scrutins référendaires et législatifs, avant de démissionner en 1969 à la suite de l’échec du référendum relatif à la création de régions et à la rénovation du Sénat.

23Le second principe réside dans le caractère temporaire des mandats politiques. Celui-ci a été obscurci au cours du temps par deux facteurs. D’une part, une fois passé le stade de la Révolution, les régimes monarchiques (Restauration et Monarchie de Juillet) et césariens (Premier et Second Empire) du XIXe siècle ont rétabli des mandats à vie, voire héréditaires, notamment en faveur du chef de l’État et des membres de la chambre haute, entraînant des conséquences y compris jusque sous la IIIe République, dont le Sénat comprenait initialement soixante-quinze membres viagers, parmi lesquels Victor Hugo. D’autre part, il n’est pas rare, sous la Ve République, de voir des parlementaires siéger depuis plusieurs décennies, tel Laurent Fabius qui, élu pour la première fois en 1978 à l’Assemblée nationale, n’aura quitté cette dernière que pour intégrer le Gouvernement ou, très récemment, le Conseil constitutionnel. La longévité dans des fonctions politiques apparaît alors souvent comme le meilleur des remèdes contre les scandales, dont la soudaineté s’accommode mal du temps qui passe et qui, d’une certaine manière, efface. En témoigne l’issue judiciaire des scandales qui ont concerné l’ancien président Jacques Chirac, mais aussi le parcours de l’actuel président du Conseil constitutionnel en dépit de l’« Affaire du sang contaminé ». Laurent Fabius fut effectivement mis en cause au début des années 1990, en raison de la distribution dès 1985 par le Centre national de transfusion sanguine, alors qu’il était premier ministre, de lots contaminés par le virus du VIH. Après des propos ambigus de son ancienne ministre des Affaires sociales qui lui furent longtemps reprochés : « Je me sens tout à fait responsable, pour autant je ne me sens pas coupable », il fut finalement relaxé par la Cour de justice de la République en 1999. Durant cette décennie, il aura toutefois siégé sans discontinuer à l’Assemblée nationale, présidant même à deux reprises cette dernière, avant d’accéder à partir des années 2000 à de nouvelles fonctions ministérielles, puis à la présidence du Conseil constitutionnel. Pourtant, la limitation dans le temps des mandats fut affirmée dès les débuts de la Révolution, avec la Constitution des 3-4 septembre 1791, qui disposait : « Le pouvoir législatif est délégué à une Assemblée nationale composée de représentants temporaires ». Ce dernier mot ne fut plus utilisé par la suite, même si les textes des Constitutions ultérieures maintinrent cette dimension, en prévoyant des mandats d’une durée généralement limitée. Pour renforcer ce caractère, les Constitutions républicaines se sont distinguées en limitant, dans certains cas, le nombre de mandats dans le temps. Pour les parlementaires, la Constitution du 5 fructidor an III prévit ainsi que les membres du Corps législatif, après deux mandats, ne pourraient être réélus qu’après une attente de deux ans. Une disposition analogue fut intégrée à la Constitution du 22 frimaire an VIII. Mais c’est surtout vis-à-vis des fonctions de chef de l’État que de telles règles furent pérennisées. Les Constitutions de l’an III et de la Seconde République prévoyaient que les membres du Directoire et le président de la République devraient attendre pendant l’équivalent d’un mandat pour être de nouveau candidats. La Constitution de la IVe République affirma, elle, que le président de la République ne serait pas rééligible après deux mandats, tandis que la Constitution de la Ve République prévoit depuis 2008 que : « Nul ne peut exercer plus de deux mandats consécutifs ». Au-delà du cas du chef de l’État, le principe de la durée temporaire du mandat politique a fait l’objet d’un rappel a minima sous la Ve République, par le Conseil constitutionnel, qui se réfère au « principe selon lequel les électeurs doivent être appelés à exercer leur suffrage selon une périodicité raisonnable » (Conseil constitutionnel, 1990).

24Le troisième principe concerne la capacité des responsables politiques à représenter, sinon la nation, du moins l’intérêt général. Lors de son intervention précitée, Otto Pfersmann remémorait la première exigence aux parlementaires : « D’abord, pardonnez-moi de le rappeler, en droit constitutionnel positif, Messieurs les Députés, vous êtes des représentants de la nation et non pas de votre circonscription » (Mathieu et Verpeaux, 2015 : 132). Alors que 82 % des députés occupent au moins un mandat local, contre « seulement » 77 % des sénateurs, ce principe a pu sembler si évident aux rédacteurs de la Constitution de 1958, qu’ils ont oublié de le rappeler. Son affirmation a – il est vrai – été continue sous les Constitutions républicaines antérieures. Les Constitutions de 1791, de l’an I, de l’an III et de 1848 prévoyaient que : « Les représentants nommés dans les départements, ne seront pas des représentants d’un département particulier, mais de la Nation entière », ou s’inspiraient fortement de cette rédaction. Plus largement, les responsables politiques sont chargés d’œuvrer pour l’intérêt général, ce que précisent le Code de déontologie de l’Assemblée nationale de 2011 : « Les députés doivent agir dans le seul intérêt de la Nation et des citoyens qu’ils représentent », et la Charte de déontologie des membres du Gouvernement de 2012 : « Les membres du Gouvernement sont au service de l’intérêt général ». Mais, comme l’a souligné non sans ironie Raphaël Rodrigues, vis-à-vis du premier cas :

Il est surprenant que le bureau de l’Assemblée nationale ait senti le besoin de rappeler ce principe fondamental, raison d’être de la démocratie. Cela pourrait se comprendre dans un État qui ferait pour la première fois l’expérience de la démocratie après de longues années passées sous le joug d’un régime autoritaire (2014).

L’admission d’un censeur au service de la fonction politique

25Une fois rappelé qu’il est possible de dépasser cette culture des relations gouvernants-gouvernés fondée sur une incarnation du pouvoir, par l’admission d’une différenciation entre la fonction politique et son titulaire, le principe d’un mécanisme de responsabilité effectif et efficace – si nécessaire à l’« utilité » du scandale – paraît retrouver sa légitimité. D’ailleurs, c’est bien dans un contexte de prise de conscience de cette distinction par les magistrats répressifs, que s’est développé ce sentiment d’une « prolifération » des scandales en France depuis une trentaine d’années. Comme l’expliquait en ce sens Violaine Roussel en 2000 :

Le développement des “affaires politico-financières”, qui marque la vie politique récente en France, semble manifester l’émergence de nouvelles activités judiciaires à l’égard des univers politique et économique. En effet, alors que les pratiques poursuivies préexistent en fait largement au début des années 1990, les scandales ne se multiplient rapidement qu’à cette période (2000 : 14).

26À partir de cette époque, qui coïncide il est vrai avec une judiciarisation de la société rendant désormais difficile l’emploi de la notion péjorative de « petit juge », vont progressivement disparaître les « pratiques traditionnelles de collusion, consistant à fermer les yeux, dont ont pu bénéficier les hommes politiques […], de la part de juges pour lesquels de telles poursuites auraient été impossibles parce que largement impensables ». Bien au contraire :

Tout tend désormais à se passer comme s’il allait de soi pour les magistrats de poursuivre justement ces individus : se mettent ainsi en place des pratiques conduisant […] à mettre en cause des “grands” et à démontrer que personne n’est à l’abri de la loi (Roussel, 1998 : 259).

27Toutefois, si la magistrature judiciaire a incontestablement joué dans les dernières décennies un rôle dans le développement des scandales, se pose la question de l’organe chargé de garantir l’« utilité » susmentionnée. La crainte est en effet ici de voir ce contrôleur accaparer le pouvoir, selon l’interrogation de Juvénal : « Mais qui gardera ces gardiens ? »

28Les difficultés à le déterminer dans la France contemporaine ont longtemps tenu au fait, pour les principaux acteurs politiques, de s’être arc-boutés sur ce qu’il ne pouvait qu’être au nom d’une logique démocratique et parlementaire, ou au contraire sur ce qu’il ne pouvait pas être en raison des « démons » du passé. Lorsque survinrent les premiers grands scandales contemporains, dans les années 1990, leur gestion ne paraissait pouvoir trouver que deux issues : l’une politique, de principe ; l’autre judiciaire, par défaut. Or la solution politique fut rapidement disqualifiée, dans la mesure où la responsabilité politique correspond à une relation de légitimité qui n’implique « ni préjudice, ni faute ». Dès lors que sa finalité est « d’assurer la persistance de l’identité de volonté politique » (Baranger, 2010 : 1358), il n’est pas rare que des responsables politiques, pourtant au cœur de scandales récurrents, puissent se maintenir dans leur mandat. Aussi : « Quand la responsabilité politique ne peut pas être mise en œuvre en raison des blocages, politiques ou institutionnels, le droit pénal jouera en lieu et place de cette responsabilité politique de facto » (Chrestia, 2000 : 761). Mais cette alternative est devenue à son tour synonyme de blocage, du fait de la perception française du juge. Antoine Garapon et Ioannis Papadopoulos le rappellent lorsqu’ils écrivent : « Le juge français ne s’est pas constitué comme tiers du pouvoir, à l’image de son collègue (anglo-saxon), mais comme son double. Il en a adopté la sacralité, l’unicité, la puissance ». Cette vision, qui trouve ses racines dans le conflit qui opposa pendant trois siècles la royauté aux parlements, n’a eu de cesse d’être réaffirmée à partir du Consulat et du Ier Empire, Napoléon ayant, selon les mots de Locré, appelé « de ses vœux une justice criminelle “très importante” faisant pâlir les coupables quels qu’ils soient, y compris les préfets et les généraux ». Cette inimitié s’est poursuivie jusqu’à aujourd’hui et, d’après les deux auteurs précités, « il est bien difficile de comprendre les “affaires” […] sans avoir cela à l’esprit » (Pluen, 2013 : 316, 325, 318). Cette situation explique en grande partie le maintien dans la Constitution d’une Cour de justice de la République, composée de douze parlementaires et de trois magistrats, pour connaître des actes accomplis par les membres du Gouvernement dans l’exercice de leurs fonctions et qualifiés de crimes ou de délits au moment où ils ont été commis.

29Reste que l’option juridictionnelle conserve son intérêt dès lors qu’elle participe d’un processus d’externalisation de la gestion des manquements éthiques susceptibles d’entraîner des scandales. En effet, l’enjeu est de réussir à passer d’une « conception aristocratique » à une « conception démocratique » du contrôle (Rousseau, 2015 : 50). Tandis que la première repose sur une gestion interne, la seconde cherche au contraire à favoriser un dépassement de l’entre-soi. Non pas que la première option ne puisse présenter une certaine efficacité, mais celle-ci risque de se traduire par des dérives « sacrificielles » ou « corporatistes » déjà évoquées, c’est-à-dire conduisant le corps à « jeter en pâture » un de ses membres ou au contraire à taire un manquement pour se protéger. De ce point de vue, les critiques émises contre le jugement du tribunal correctionnel de Nanterre de 2004, concernant Alain Juppé, alors président de l’Union pour un mouvement populaire (UMP) et présidentiable en puissance, peuvent sembler rétrospectivement regrettables. En l’espèce, l’édile avait été condamné à dix-huit mois de prison et dix ans d’inéligibilité, dans l’« affaire des emplois fictifs de la mairie de Paris », pour s’être, en tant que secrétaire général du Rassemblement pour la République (RPR) et adjoint aux finances de la capitale, rendu coupable de prise illégale d’intérêts en favorisant le paiement de permanents du parti politique par cette dernière. Or, contre toute attente, la décision s’inscrivit très largement dans le registre de l’éthique :

La nature des faits commis est insupportable au corps social comme contraire à la volonté générale exprimée par la loi [et] agissant ainsi, Alain Juppé a, alors qu’il était investi d’un mandat électif public, trompé la confiance du peuple souverain (Nouvelobs.com, 2004).

30Sans doute la juridiction judiciaire avait-elle effectivement outrepassé sa compétence, cependant, il est possible de tirer à la lumière de ce jugement deux enseignements.

31Premièrement, l’image du censeur a toujours été présente dans le passé institutionnel français, bien que finalement détournée au profit de considérations politiques. Dans le cadre de l’« éthique royale », elle correspondit, jusqu’en 1789, à la fonction du confesseur du roi, qui prit avec le temps une dimension de plus en plus spirituelle. Cette évolution fut toutefois compensée par l’essor des parlements, qui, du statut initial de juridictions, s’érigèrent progressivement en véritables conseil du roi et gardien des lois fondamentales. À ces titres, Jacques Krynen note que ces cours n’hésitèrent pas à faire, « dans leurs remontrances […] des leçons de bon gouvernement, quand ce n’est de morale royale » (Deroche et Fossier, 2010). Parce que les parlements entendirent dans le même temps concurrencer la souveraineté du roi, ils furent toutefois écartés à la Révolution. Pendant celle-ci, Saint-Just prépara pour le Comité de salut public un projet de décret rétablissant l’institution du censeur. Mais, dans son idée, elle devait être un relais de la Terreur : « [La censure] ne doit pas ressembler à la censure des Romains : elle ne peut s’exercer parmi nous sur les mœurs [… Les censeurs] accusent devant le tribunal révolutionnaire les fonctionnaires conspirateurs ou dilapidateurs » (Buchez et Roux, 1837 : 273). Plus tard, les Constitutions de l’an VIII et de 1852 établirent un « Sénat conservateur » qui semblait en mesure d’investir ce rôle, dans le prolongement de sa fonction de « dépositaire du pacte fondamental ». D’ailleurs, Louis-Napoléon Bonaparte paraissait envisager cette possibilité dans sa « Proclamation aux Français », en disant du nouvel organe qu’« il conservera son caractère de modérateur suprême, car la défaveur atteint toujours les corps politiques lorsque le sanctuaire des législateurs devient un tribunal criminel ». Mais, dans les deux cas, le Sénat fut finalement transformé en une seconde chambre législative. Malgré ces espoirs déçus, il est intéressant de souligner que la Constitution de la Ve République a cherché à faire renaître cette idée en 1958. En effet, le Conseil constitutionnel et le président de la République ne furent pas envisagés initialement comme une cour constitutionnelle en devenir et un chef de l’État-gouvernant. Le premier était un « conseil des sages », chargé de prodiguer entre autres des conseils en matière de scrutins et de recours aux pleins pouvoirs. Le second, que la Constitution érige en gardien du texte constitutionnel et en « arbitre », se trouvait présenté par le général de Gaulle comme un « personnage impartial, qui ne se mêle pas de la conjecture politique », et qui « est là pour que les Pouvoirs publics fonctionnent normalement, régulièrement, comme il est prévu dans la Constitution » (Pluen, 2012). Cette vision du chef de l’État rejoint celle que préconisait Benjamin Constant en 1814, sous l’appellation de « pouvoir neutre », et dont il disait :

lorsque les pouvoirs publics se divisent et sont prêts à se nuire, il faut une autorité neutre, qui fasse à leur égard ce que fait le pouvoir judiciaire à l’égard des individus […] Le pouvoir royal est, en quelque sorte, le pouvoir judiciaire des autres pouvoirs (Pluen, 2013 : 582).

32S’il est vrai que cette dimension est devenue très subsidiaire en pratique, elle subsiste néanmoins en période de cohabitation, comme le rappelait le président Mitterrand en 1986, pour qui le chef de l’État, « c’est un peu un juge-arbitre, c’est-à-dire qu’il lui appartient de temps à autre de siffler, quand ce ne serait que la fin de la partie ». Et d’ajouter : « Je demande simplement qu’on fasse confiance dans le sens que j’ai de l’État et de l’intérêt national » (Viepublique.fr, 2016).

33Deuxièmement, cette quête d’un censeur continue à se construire, ces dernières années, autour de l’image d’un tiers au pouvoir axé sur la prévention et « l’ouverture vers la perfection » (Cour suprême du Canada, 1995 : § 110). Les disqualifications du président de la République, du fait de l’avènement du régime présidentialiste, de la juridiction judiciaire, en raison du spectre des parlements d’Ancien Régime, et du Conseil constitutionnel, tiraillé entre des volontés contraires de juridictionnaliser son rôle et de continuer à le composer de personnalités politiques, constituent un succès dès lors qu’elles favorisent l’émergence d’une « démocratie impolitique ». Dans cette dernière,

la perspective de la transparence se substitue dorénavant à un exercice de la responsabilité que l’on a désespéré de pouvoir organiser ; elle accompagne une sorte d’abandon des objectifs proprement politiques au profit de la valorisation de qualités physiques et morales (Rosanvallon, 2006 : 262).

34Or cette valorisation ne semble pouvoir être assurée que si elle remplit quatre conditions. D’abord, de même que le censeur de la République romaine n’avait pas vocation à assurer la police des mœurs, toute confusion avec la morale suppose d’être écartée au profit de la seule promotion des exigences éthiques et déontologiques rappelées, par exemple, dans la Charte de déontologie des membres du Gouvernement et le Code de déontologie de l’Assemblée nationale. Un rapport de 2011 mettait d’ailleurs en garde contre une « quête absolutiste de transparence peu soucieuse de la vie privée des acteurs publics » (Sauvé, 2011 : 9). Ensuite, il importe qu’elle soit confiée à des institutions a priori dénuées de toute prétention vis-à-vis du pouvoir, à la différence des censeurs antiques qui, choisis parmi les anciens consuls, virent leur rôle politique s’accroître au fur et à mesure du temps. Tel est alors l’intérêt d’un « déontologue de l’Assemblée nationale » depuis 2011, fonction aujourd’hui occupée par un professeur d’université, ou d’une « Haute autorité de transparence de la vie publique » depuis 2013, organe répondant au statut d’autorité administrative indépendante et dont la mission est circonscrite au contrôle des déclarations de patrimoine et d’intérêts des principaux responsables publics. Par ailleurs, sans doute conviendrait-il que cette institution du censeur puisse – sous une appellation plus consensuelle et en termes de hiérarchie des normes – trouver une assise dans la Constitution elle-même et non dans une simple loi. Elle se trouverait ainsi mieux prémunie contre le risque – réel – de suppression ou de modification de son organisation, pour n’avoir pas été établie par telle ou telle majorité politique ou pour avoir pris une position jugée contraire aux intérêts du pouvoir politique en place. La Constitution du 4 octobre 1958 avait été l’occasion de faire une place à l’Autorité judiciaire, confirmée dans son rôle de gardienne de la liberté individuelle (titre VIII), mais aussi de créer le tandem constitué par le président de la République et le Conseil constitutionnel, érigés au rang de gardiens de la Constitution (titres II et VII). De même, la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 de « modernisation des institutions de la Ve République » avait permis l’établissement d’un Défenseur des droits – inspiré de l’ombudsman scandinave –, ayant pour objet de veiller au respect des droits et libertés par les personnes publiques ou chargées d’une mission de service public (titre XI Bis). Il serait dès lors tout à fait concevable d’envisager l’ajout, lors d’une réforme constitutionnelle à venir, d’un nouveau titre consacré à une autorité – unique ou collégiale – spécialement chargée d’insuffler une culture de l’éthique et de la déontologie dans la sphère politique et éventuellement administrative. Les autorités existant à un niveau inférieur seraient, selon le cas, ou fondues dans la nouvelle entité, ou bien maintenues dans un souci de complémentarité et de subsidiarité. Enfin, alors que « la porte d’entrée de la déontologie [ – mais aussi de l’éthique – ] dans notre pays reste la discipline et la recherche de responsabilité » (Canivet et Jolie-Hurard, 2009 : 2), la valorisation précitée devrait d’abord passer par des mécanismes préventifs, comme c’est aujourd’hui le cas avec le « déontologue de l’Assemblée nationale » et la « Haute autorité de transparence de la vie publique », dont le champ de compétence reste toutefois limité. Mais au-delà d’une fonction générale de consultation et de recommandation, la nouvelle autorité devrait bien entendu disposer, pour les cas de violation de l’éthique et de la déontologie, du pouvoir de suggérer aux intéressés des mesures concrètes visant à rétablir la confiance du public et du pouvoir de solliciter l’engagement d’un mécanisme de responsabilité. Or, dans une optique de renforcement de l’« utilité » des scandales, il paraît essentiel que le dispositif mis en œuvre à la suite d’un mouvement de réprobation populaire, vis-à-vis d’une « affaire », ne se résume pas uniquement à des poursuites judiciaires ou plus largement juridictionnelles. Il devrait également pouvoir consister en une procédure de responsabilité politique, traditionnellement exclue par les responsables politiques au motif que

l’on se méfie de manière générale beaucoup du peuple et qu’on considère de plus en plus qu’il faut encadrer son expression parce que par définition le peuple n’est fait que d’incompétents et qu’il faut éviter qu’il fasse des bêtises.

35Par ces derniers mots, le professeur Bertrand Mathieu opérait un constat critique et non dénué d’ironie suite aux propos du député Xavier Breton qui, lors du colloque Transparence et vie publique de 2004 à l’Assemblée nationale, avait jugé : « Le peuple n’est pas aussi vertueux que l’on veut bien le dire puisqu’on va imposer des règles pour remplacer le peuple dans le mécanisme de renouvellement de ses dirigeants » (Mathieu et Verpeaux, 2015 : 127).

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About the author

Olivier Pluen

Docteur en Droit public de l’Université Panthéon-Assas (Paris II), Olivier Pluen est Maître de conférences en Droit public à l’Université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines (UVSQ), dont il dirige la Clinique de légistique. Membre du Centre Versailles Institutions publiques (VIP) et associé du Laboratoire caribéen de sciences sociales (LC2S, ex-CRPLC), ses thèmes de recherche recouvrent la légistique, la déontologie juridictionnelle et politique, la justice et son indépendance, ainsi que les formes modernes d’esclavage. Contact : olivier.pluen@uvsq.fr.

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