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Débat

La gestion éthique des contrats publics

Martine Valois

Résumés

Le rapport de la Commission Charbonneau déposé en novembre 2015 mit en lumière la présence de rapports collusoires entre certains contractants pour l’obtention de contrats publics en matière de construction au Québec. Il a également révélé l’existence d’un marché d’influence entre les acteurs politiques et les intérêts privés de l’industrie de la construction lors d’activités de financement politique qui s’apparente à de la corruption politique. Les soixante recommandations de la Commission, dont celle visant la création d’une instance nationale d’encadrement des contrats publics, sont autant de propositions visant à préserver l’intégrité de la fonction publique et à enrayer le favoritisme et la partisanerie politique dans l’attribution des contrats publics.

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Texte intégral

1La corruption dans les contrats publics n’est pas un phénomène récent. Dans l’Antiquité romaine, les contrats publics pour la construction des ouvrages publics, l’approvisionnement des armées et la perception des impôts étaient octroyés à des regroupements d’individus, les publicains. La fraude était chose courante et l’on relate notamment que des publicains rapportaient faussement le naufrage de bateaux transportant les cargaisons pour l’approvisionnement des armées ou faisaient couler de vieux bateaux transportant des cargaisons de biens sans valeur, l’État assumant alors les pertes. Comme aujourd’hui, contrats publics et politique étaient intimement liés ; la sanction des fraudes et de la corruption était éminemment variable et dépendait du statut social ou de l’influence politique des corrupteurs et des corrompus. Le pouvoir politique était généralement réticent à sévir, car les publicains rendaient des services essentiels pour Rome. Dans un cas, l’omission du Sénat de punir un publicain soupçonné d’avoir frauduleusement inventé le naufrage de cargaisons avait incité les tribuns de la plèbe à imposer une amende aux publicains. Ces derniers avaient riposté en provoquant une émeute.

  • 1 Décret 119-2011, 9 novembre 2011.

2L’histoire du Québec a elle aussi connu son lot de crimes liés à la corruption. François Bigot, dernier intendant de la Nouvelle-France, fut condamné en 1763 au bannissement perpétuel pour avoir revendu au Roi des fournitures à vil prix pendant l’exercice de sa charge. En 1885, la Commission Routhier a enquêté sur des allégations de conflits d’intérêts lors de la vente par le gouvernement du Québec d’un chemin de fer à l’un des administrateurs publics de l’ouvrage (Commission royale d’enquête, 1887). Depuis la fin du XIXe siècle, plusieurs commissions ont eu pour mandat d’enquêter sur la corruption et la collusion dans la dépense de fonds publics (Lapointe, 2015). La dernière en titre, créée en 2011, avait pour mandat d’« examiner l’existence de stratagèmes » à l’égard de possibles « activités de collusion et de corruption » dans l’octroi et la gestion de contrats publics dans l’industrie de la construction, « incluant des liens possibles avec le financement des partis politiques »1. Cette Commission d’enquête sur l’octroi et la gestion des contrats publics dans l’industrie de la construction (ou Commission Charbonneau) déposait le 24 novembre 2015 un rapport contenant 60 recommandations. Si le mandat de la Commission portait uniquement sur les contrats publics dans l’industrie de la construction, les recommandations qu’elle a formulées concernent l’octroi et la gestion de tous les contrats publics.

3Dans la première partie de ce texte, nous traiterons de l’encadrement législatif des contrats publics et des changements proposés à la Loi sur les contrats des organismes publics (LCOP) pour mettre en œuvre la recommandation principale de la Commission Charbonneau, soit la création d’une instance nationale d’encadrement des marchés publics. La seconde partie sera consacrée au rôle du financement politique dans la corruption relative à l’octroi et la gestion des contrats publics.

Intégrité des contrats publics

  • 2 LQ 2012, c. 25.

4Depuis 2002, l’attribution des contrats publics a été encadrée par un règlement du gouvernement, puis, en 2006, par la LCOP. Cette loi prévoit que les contrats des organismes publics peuvent être octroyés de gré à gré ou par voie d’appel d’offres public, cette dernière procédure devant être obligatoirement suivie pour certains types de contrats publics. La LCOP fut modifiée en 2009 par la Loi sur la lutte contre la corruption pour pourvoir à la tenue d’un registre des entreprises non admissibles en raison de la commission d’infractions criminelles. En 2012, peu de temps après le début des audiences publiques de la Commission Charbonneau, le gouvernement du Québec nouvellement élu déposait un premier projet de loi intitulé Loi sur l’intégrité en matière de contrats publics (ou Loi sur l’intégrité)2.

  • 3 LCOP, art. 21.27.

5Par la Loi sur l’intégrité, un organisme indépendant du gouvernement, l’Autorité des marchés financiers (AMF), se voyait confier la responsabilité de statuer sur le droit d’une entreprise de contracter avec un donneur d’ouvrage public. La Loi sur l’intégrité introduisait une nouvelle norme à laquelle devaient se conformer les entreprises voulant contracter avec l’État : « les exigences élevées d’intégrité auxquelles le public est en droit de s’attendre d’une partie à un contrat public ou à un sous-contrat public »3.

6Ce critère s’ajoutait aux autres renvois à la notion d’intégrité de la LCOP : « intégrité des concurrents » (art. 2, 0.1), « traitement intègre et équitable des concurrents » (art.2, 2), « intégrité des processus internes » (art. 21.0.2, 3), « intégrité de l’entreprise, de ses administrateurs, dirigeants ou actionnaires ». Dans la LCOP, l’exigence d’intégrité vise autant les donneurs d’ouvrages publics que les contractants privés, car comme l’a révélé l’enquête de la Commission Charbonneau, la corruption et la collusion dans les contrats publics, et donc l’atteinte à l’intégrité du processus d’attribution de ces contrats, pouvaient être le fait tant des acteurs publics que privés.

  • 4 L’article 7 du Règlement sur l’éthique et la discipline dans la fonction publique (chapitre F-3.1.1 (...)

7Malgré l’encadrement normatif conféré par la LCOP, dont l’application relève du Conseil du trésor, et l’existence de normes d’éthique contenues dans les règlements applicables aux fonctionnaires4, la Commission Charbonneau a démontré que les mesures devant garantir l’intégrité des processus d’attribution des contrats publics et la saine concurrence entre les contractants avaient été contournées, que la surveillance exercée par la multitude d’organismes ayant les moyens légaux d’intervenir (Secrétariat du Conseil du trésor, ministère des Transports du Québec, Commissaire au lobbyisme, etc.) avait échoué, et que la collusion et la corruption étaient omniprésentes dans l’octroi des contrats publics en matière de construction. Le rapport de la Commission établit clairement que de nombreuses voies de contournement ont été empruntées par des acteurs déviants, et que les organismes de surveillance déjà existants n’ont pas été capables d’intervenir pour les empêcher d’arriver à leurs fins. Par rapport à ce constat, la Commission Charbonneau propose d’intervenir en amont, de dépolitiser le processus d’octroi des contrats publics, et de renforcer l’intégrité des acteurs (CEIC, 2015, Tome 3 : 85-87).

8Comme le rappelle la Commission Charbonneau dans son rapport, « [e]n matière d’octroi et de gestion des contrats publics, les élus et les employés de l’État sont parmi les premiers interpellés » (CEIC, 2015, Tome 3 : 87). L’encadrement des actions posées par ces acteurs est donc primordial. Les modifications apportées à la LCOP en 2009 et 2012, qui instaurent un registre des contractants inadmissibles et exigent que les contractants obtiennent une autorisation pour faire affaire avec l’État concernent l’intégrité des contractants, alors que le contournement des règles d’octroi et de gestion des contrats publics peut aussi être le fait des acteurs de l’État.

9La création d’une instance nationale d’encadrement des marchés publics est la « réponse appropriée pour assurer l’intégrité des processus », qu’il s’agisse de l’intégrité des contractants ou celle des acteurs étatiques (CEIC, 2015, Tome 3 : 91). Pour la Commission, cet organisme « indépendant » (CEIC, 2015, Tome 3 : 92) devrait regrouper l’ensemble des ressources existantes dans différents ministères. La création d’une telle instance permettrait également d’intervenir en amont, car les mesures répressives sont insuffisantes pour prévenir la répétition des phénomènes de corruption et de collusion.

  • 5 Article 20 de la Loi favorisant la surveillance des contrats des organismes publics et instituant l (...)
  • 6 Ibid.

10Dans le but de donner suite à cette recommandation de la Commission Charbonneau, le gouvernement a déposé en juin 2016 un projet de loi instituant l’« Autorité des marchés publics » (AMP). Cette instance aura pour fonction d’examiner les plaintes relatives aux processus d’adjudication des contrats publics soumis à sa juridiction, d’examiner la gestion contractuelle du ministère des Transports, et de tenir une « veille des contrats publics »5. Dans un amendement déposé en octobre 2016, l’AMP aura également pour mission de « veiller au maintien d’une cohérence dans l’examen des processus d’attribution et d’adjudication des contrats publics »6.

11La création de l’AMP est sans conteste un pas dans la bonne direction. Toutefois, dans la formulation proposée au projet de loi 108, l’AMP n’a pas les pouvoirs nécessaires pour encadrer les processus d’attribution et de gestion des contrats publics de manière à en garantir l’intégrité. Dans le projet de loi 108, l’accent est mis sur la surveillance des contractants plutôt que sur le processus d’octroi et de gestions des contrats. L’AMP se voit essentiellement transférer la responsabilité du registre des entreprises inadmissibles et la gestion de l’autorisation à contracter avec les donneurs d’ouvrage public, responsabilité qui incombait auparavant au Conseil du trésor, ainsi qu’un mandat général de « veille » des contrats publics. De plus, l’AMP n’a pas compétence sur le processus d’adjudication de tous les contrats publics. Enfin, en ce qui concerne la gestion contractuelle des contrats publics, seule celle du ministère des Transports relève pour le moment de la future AMP. Selon l’article 20, alinéa 2 du projet de loi 108, le gouvernement se réserve la discrétion de désigner tout autre organisme public dont la gestion contractuelle relèvera de la compétence de l’AMP.

12Il est regrettable qu’en réponse à la recommandation de la Commission Charbonneau de créer une instance nationale d’encadrement des marchés publics, le gouvernement dépose un projet de loi faisant un savant découpage des responsabilités du Conseil du trésor et de l’AMP relativement aux contrats publics. Ce fractionnement des fonctions de surveillance des contrats publics a pour effet de limiter le pouvoir d’intervention de l’AMP. Or c’est en raison du peu d’intérêt montré par les agents de l’État (y compris le Secrétariat du Conseil du trésor) à intervenir dès que les premiers signes de collusion et de corruption dans les contrats publics dans l’industrie de la construction se sont manifestés que ces pratiques ont perduré (CEIC, 2015, Tome 3 : 67).

13La force d’intervention d’une autorité comme l’AMP réside dans son indépendance et la décentralisation qu’elle opère par rapport à l’intervention potentielle des élus dans l’octroi des contrats publics. L’attribution d’un pouvoir de surveillance des contrats publics à un organisme indépendant du gouvernement s’inscrit dans l’esprit de la recommandation 1 du rapport Charbonneau qui visait à s’assurer que le pouvoir d’intervention de l’État dans l’octroi des contrats publics demeure fondé « uniquement sur des considérations objectives [et] dénué[es] de considérations politiques » (CEIC, 2015, Tome 3 : 92).

Financement politique et contrats publics

14Le mandat de la Commission Charbonneau mettait en relation deux vecteurs importants de la corruption : les contrats publics et le financement politique. Ainsi que l’écrivait la Commission dans son rapport, il est « difficile de s’intéresser à l’octroi et à la gestion des contrats publics sans être confronté aux questions d’indépendance de la fonction publique et de politisation des processus » (CEIC, 2015, Tome 3 : 86). C’est pourquoi la Commission a formulé des pistes de solutions pour prévenir la prise en compte de considérations politiques dans l’attribution des contrats publics.

15L’un des moyens d’assurer la dépolitisation du processus d’octroi des contrats publics est de placer la surveillance de ce processus entre les mains d’une instance qui n’est pas dans un rapport de proximité avec le gouvernement. Les récentes révélations concernant l’intervention possible d’un ministre dans l’octroi de subventions gouvernementales confirment que c’est ce rapport de proximité entre les entreprises et le gouvernement qui pose problème (Commissaire à l’éthique et à la déontologie, 2016). Actuellement, cette surveillance est exercée par le Conseil du trésor, une institution qui fait partie du gouvernement, et qui est donc dans un rapport de proximité avec celui-ci.

16L’objectif de dépolitiser le processus d’octroi s’inscrit en droite ligne du premier axe d’intervention proposé par la Commission Charbonneau, soit celui de « revoir l’encadrement de l’octroi et de la gestion des contrats publics », mais aussi, dans une certaine mesure, dans celle du troisième axe, qui est celui de « placer le financement des partis politiques à l’abri des influences » (CEIC, 2015, Tome 3 : 90).

17L’État des sociétés modernes démocratique investit massivement dans l’économie au moyen de mesures de toutes sortes (crédits d’impôts, de taxes, subventions directes et indirectes). Les gouvernements sont élus sur la foi de promesses électorales qui font état de ces engagements. La mise en œuvre de ces mesures assure la réélection des gouvernements. Pour les acteurs privés, l’enjeu est de s’approprier une juste part des retombées de ces décisions politiques à caractère économique.

  • 7 Cette mise en lumière par la Commission Charbonneau du marché d’influence qui s’est développé au Qu (...)

18La « corruption légale » est la forme que prend le marché d’influence qui se développe alors entre les intérêts économiques et le pouvoir public. Cette expression désigne l’opération par laquelle les contributions politiques sont faites en contrepartie de décisions favorables aux intérêts des contributeurs : « […] the political gains in the form of campaign contributions or endorsements by a government official, in exchange for providing specific benefits to private individuals or groups, be it by explicit or implicit understanding » (Dincer et Johnston, 2014 :8). Cet échange s’insère dans un système d’attribution des contrats publics par ailleurs bien encadré par le droit. Lors des audiences de la Commission, deux chercheurs ayant étudié la corruption (Johnston, 2005) et le financement politique (Hopkin, 2004) ont exposé le fait que dans les sociétés démocratiques dotées d’institutions fortes, les acteurs privés ont recours aux contributions politiques pour garantir leur part des contrats publics, car elles sont moins risquées que la corruption administrative (le « pot-de-vin »). La corruption est « légale », car elle ne contrevient pas directement aux règles d’attribution des contrats publics7.

19Dans cette relation d’échange, il arrive que les acteurs politiques perdent de vue l’intérêt public au profit de l’intérêt de personnes prêtes à contribuer au financement du parti au pouvoir pour obtenir les bénéfices d’une décision politique. Selon Jonathan Hopkin, les décisions politiques susceptibles d’avoir un impact financier pour les acteurs privés engendrent un risque de corruption (CEIC, 2015, Tome 3 : 33). Comme le souligne la Commission Charbonneau, « plus un élu dispose de pouvoirs en lien avec l’octroi de contrats, plus il est vulnérable à la corruption politique » (CEIC, 2015, Tome 3 : 33).

20Le rapport de la Commission Charbonneau a mis en lumière de manière éloquente comment le « financement sectoriel » du Parti libéral du Québec et le « financement en milieu de vie » du Parti québécois étaient devenus le théâtre de ce marché d’influence où se négociaient ouvertement les décisions relativement à l’octroi des contrats publics. Dans son chapitre sur le financement politique provincial, la Commission Charbonneau décrit les stratagèmes utilisés par les acteurs privés pour s’assurer de l’obtention des contrats publics en matière de construction en contrepartie de contributions financières aux partis politiques. Selon la Commission, ces stratagèmes confèrent une « apparence de corruption politique » (CEIC, 2015, Tome 3 : 13) aux relations qui se sont ainsi établies entre les élites économiques et les acteurs politiques.

21Pour éliminer ce marché d’influences, la Commission Charbonneau propose l’adoption de règles d’imputabilité des partis politiques et le renforcement des mesures de surveillance déjà en place, notamment celles exercées par le Directeur général des élections. Elle recommande également qu’il soit interdit aux élus de solliciter des contributions politiques de la part des fournisseurs de l’État (recommandation 57). La recommandation de créer une autorité des marchés publics pour surveiller l’attribution et la gestion des contrats publics fait partie des pistes de solutions visant à placer les contrats publics à l’abri du marché d’influences. En déléguant la surveillance des contrats publics à une instance indépendante du gouvernement, l’État québécois réduirait la possibilité que le financement politique puisse influencer les décisions relatives à l’attribution des contrats publics, tout en mettant les élus à l’abri des tentatives de corruption.

Conclusion

22L’enquête de la Commission Charbonneau a révélé l’existence de pratiques de corruption et de collusion systémiques dans l’attribution et la gestion des contrats publics dans l’industrie de la construction au Québec. Dans un rapport extrêmement fouillé, la Commission a disséqué les stratagèmes de collusion et de corruption qui ont miné cette industrie et entraîné une augmentation injustifiée des coûts des contrats publics. Le rapport conclut que l’intégrité des contrats publics doit être renforcée, ce qui ne peut être réalisé que dans la mesure où l’attribution de ces contrats repose sur des considérations objectives dénuées de favoritisme politique. Pour y arriver, la Commission Charbonneau recommande de confier la surveillance des règles d’attribution et de gestion des contrats publics à une autorité indépendante du gouvernement. Cette autorité aurait pour fonction d’appuyer les donneurs d’ouvrage public et d’intervenir en cas de manquements aux règles d’attribution et d’octroi des contrats publics. Cette piste de solution permettrait d’assurer la transparence des processus d’attribution des contrats publics tout en diminuant les risques de corruption.

23La corruption est une atteinte aux fondements de la démocratie ; elle contrevient à la primauté du droit et prive les citoyens du droit à l’égalité démocratique. La lutte contre la corruption doit être menée collectivement et s’appuyer sur une multitude de mesures permettant d’agir en amont et en aval. Il n’est pas suffisant de punir les corrupteurs ou les corrompus, car l’adoption de mesures uniquement répressives envoie le signal que la corruption est la manifestation d’une délinquance individuelle. Le rapport de la Commission Charbonneau démontre au contraire que la corruption est le résultat d’une multitude de causes agissant de manière systémique. Si le remède doit être de même nature que le mal, il doit susciter l’intervention de tous les facteurs qui contribuent à la corruption. Par ses recommandations, la Commission Charbonneau interpelle les trois états de la société que sont les acteurs politiques, les élites économiques et les citoyens. Elle les invite à devenir tous imputables de la corruption. La Commission Charbonneau peut certainement affirmer avoir accompli le mandat qui lui avait été donné. À mon avis, elle a également contribué de manière significative à faire avancer la lutte contre la corruption au Québec.

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Bibliographie

Commissaire à l’éthique et à la déontologie (2016), Rapport, du 8 juin 2016, du Commissaire à l’éthique et à la déontologie au président de l’Assemblée nationale au sujet de monsieur Sam Hamad, ministre responsable de l’Administration gouvernementale et de la Révision permanente des programmes, président du Conseil du trésor, ministre responsable de la Capitale-Nationale, jusqu’au 7 avril 2016 et député de Louis-Hébert, [en ligne], http://www.ced-qc.ca/fr/rapports/, (16 décembre 2016).

Commission d’enquête sur l’octroi et la gestion des contrats publics dans l’industrie de la construction (2015), Tome 3 du rapport de la Commission d’enquête sur l’octroi et la gestion des contrats publics dans l’industrie de la construction. Stratagèmes, causes, conséquences et recommandations, [en ligne], https://www.ceic.gouv.qc.ca/fileadmin/Fichiers_client/fichiers/Rapport_final/Rapport_final_CEIC_Tome-3_c.pdf, (27 octobre 2016).

Commission royale d’enquête concernant le Chemin de fer Québec, Montréal, Ottawa & Occidental (1887), Commission royale, enquête concernant le Chemin de fer Q.M.O. & O, Bibliothèque de l’Assemblée nationale du Québec, [en ligne], https://www.bibliotheque.assnat.qc.ca/DepotNumerique_v2/AffichageNotice.aspx?idn=72090, consulté le 16 décembre 2016).

Dincer, Oguzhan et Michael Johnston (2014), Measuring Illegal and Legal Corruption in American States, Edmond J. Safra Center for Ethics, Harvard University, Working Paper No. 58.

Dufour, Geneviève (2012), Les societates Publicanorum de la République romaine : ancêtres des sociétés par actions ?, Montréal, Éditions Thémis, Genève, Schulthess.

The Globe and Mail (2016), Ontario pulls sudden about-face with vow to ban cash-for-access fundraisers, 29 août, [en ligne], http://www.theglobeandmail.com/news/national/ontario-government-pledges-to-ban-mpps-from-attending-fundraisers/article31594981/, (27 octobre 2016).

Hopkin, Jonathan (2004), « The Problem with Party Finance », Party Politics, vol. 10, no 6 p. 627-651.

Johnston, Michael (2005), Syndromes of Corruption: Wealth, Power, and Democracy, Cambridge, Cambridge University Press.

Lapointe, Mathieu (2015), Corruptions et réformes au fil du 20e siècle québécois : regard historique sur les commissions d’enquête ayant porté sur des thèmes reliés au mandat de la Commission Charbonneau, Rapport final, CEIC-R-2896.

Rosillo, Cristina (2003), « Fraude et contrôle dans les contrats publics à Rome », dans Jean-Jacques Aubert, Tâches publiques et entreprise privée dans le monde romain, Genève, Université de Neuchâtel, Faculté des lettres et des sciences humaines, Librairie Droz S.A.

Weber, Marx (1971), Économie et société, Paris, Plon.

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Notes

1 Décret 119-2011, 9 novembre 2011.

2 LQ 2012, c. 25.

3 LCOP, art. 21.27.

4 L’article 7 du Règlement sur l’éthique et la discipline dans la fonction publique (chapitre F-3.1.1, r. 3) prévoit ce qui suit :
7. Le fonctionnaire ne peut confondre les biens de l’État avec les siens. Il ne peut non plus utiliser au profit d’un tiers les biens de l’État ou une information dont il a pris connaissance dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions.

5 Article 20 de la Loi favorisant la surveillance des contrats des organismes publics et instituant l’Autorité des marchés publics (Projet de loi 108).

6 Ibid.

7 Cette mise en lumière par la Commission Charbonneau du marché d’influence qui s’est développé au Québec à la faveur d’activités de financement politique a permis de dévoiler l’existence ailleurs au Canada de pratiques similaires qui sont maintenant sérieusement remises en question : The Globe and Mail, Ontario pulls sudden about-face with vow to ban cash-for-access fundraisers, http://www.theglobeandmail.com/news/national/ontario-government-pledges-to-ban-mpps-from-attending-fundraisers/article31594981/.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Martine Valois , « La gestion éthique des contrats publics », Éthique publique [En ligne], vol. 18, n° 2 | 2016, mis en ligne le 22 janvier 2017, consulté le 27 juin 2017. URL : http://ethiquepublique.revues.org/2773 ; DOI : 10.4000/ethiquepublique.2773

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Auteur

Martine Valois

Me Martine Valois est professeure agrégée à la Faculté de droit de l’Université de Montréal. Elle est diplômée de cette même faculté (LL.B. en 1986 et LL.D. en 2010) et de l’Université Harvard (LL.M. en 1991). La professeure Valois est spécialiste du droit administratif et s’intéresse particulièrement aux institutions de l’État moderne. Elle est l’auteure de l’ouvrage L’indépendance judiciaire. La justice entre droit et gouvernement (Éditions Thémis/Schulthess, 2011). Elle est également coauteure d’un rapport de recherche sur l’indépendance de la justice administrative au Québec intitulé La justice administrative : entre indépendance et responsabilité, Jalons pour la création d’un régime commun des décideurs administratifs indépendants. Martine Valois a été conseillère principale à la rédaction au sein de la Commission d’enquête sur le processus de nomination des juges du Québec (Commission Bastarache). Entre 2011 et 2016, elle a commenté dans les médias les travaux de la Commission d’enquête sur l’octroi et la gestion des contrats publics dans l’industrie de la construction.

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