Navigation – Plan du site
Déréglementation

Figures et avenir de la déréglementation

Pierre Issalys

Résumés

Les figures que présente la déréglementation sont multiples et nuancées. Qu’il s’agisse de formes nouvelles d’exercice du pouvoir réglementaire ou de formes non réglementaires d’encadrement des conduites, elles entraînent un brouillage des catégories juridiques classiques. Il revient aux juristes d’éclairer le choix sur cette gamme élargie des formes d’action étatique par le rappel des exigences de légitimité d’un droit démocratique, et de contribuer à rendre possible la prise en main, par la communauté civique, de ces nouveaux modes d’encadrement des conduites.

Haut de page

Texte intégral

1Les pouvoirs économiques dominants ont entrepris de refouler l’appareil d’État, dans une très large mesure, à l’écart d’un marché en voie de mondialisation. Cet effort a été mené, depuis vingt ans, sous deux bannières principales. La première est la prétendue crise de l’endettement public ; la seconde est l’exigence de déréglementation.

  • 1 G. Soulier, « Europe économique et “déficit démocratique” », dans Ordres juridiques et espaces marc (...)

2Sur le terrain de l’endettement public, l’issue de la campagne est maintenant bien connue. Sur le terrain de la déréglementation, les choses sont peut-être un peu moins claires. Certes, on peut considérer que la déréglementation est devenue « l’objectif majeur des politiques économiques1 ». Il ne fait pas de doute, par ailleurs, que l’objectif de fond visé par les intérêts qui en font la promotion consiste à pousser le plus loin possible le découplage du politique et de l’économique, et l’assujettissement du premier au second. Une lecture juridique des pratiques actuelles en matière de réglementation au Québec laisse entrevoir cependant une évolution plus complexe et la possibilité de résultats plus nuancés.

3Dans un premier temps, le juriste est en effet confronté à l’apparition ou au développement, dans le sillage du procès intenté à la réglementation, de nouveaux instruments d’action gouvernementale. Il doit donc d’abord en entreprendre l’inventaire, l’analyse, le classement, la qualification et la problématisation en regard des formes classiques de l’action étatique. Si la réglementation, en effet, n’est plus ce qu’elle était, la déréglementation, de son côté, n’est pas un terme univoque. On tentera ici d’en esquisser un tableau.

  • 2 J.-F. Thuot, La fin de la représentation et les formes contemporaines de la démocratie, Québec, Not (...)

4Dans un second temps, ce déploiement, à la faveur de la déréglementation, d’une gamme élargie de formes d’action étatique invite le juriste à une réflexion sur l’intégration optimale de ces nouveaux instruments d’action à la légalité rationnelle d’un ordre juridique démocratique. Vues sous cet angle, les pratiques associées à la déréglementation ne se réduisent pas à l’autonomisation des forces du marché. Elles sont aussi (et c’est peut-être en cela que leur portée est plus significative) l’illustration d’un nouveau type d’encadrement des conduites par l’action étatique, relevant d’une « nouvelle architecture de la complexité sociale2 ». C’est en tant que telles que le juriste doit les saisir et tenter de les mettre en harmonie avec les valeurs d’un droit démocratique. On proposera ici quelques éléments d’une telle réflexion.

  • 3 Loi sur les règlements, L.R.Q. c. R-18.1, art. 1.

5Il convient, avant d’entrer en matière, de préciser le contenu de la notion de déréglementation. Dans un sens premier, plus étroit, ce terme décrit un mouvement tendant à réduire, voire à supprimer, l’encadrement des conduites humaines par des normes auxquelles le droit reconnaît la qualité de règlement. La notion de règlement, problématique à la marge, comporte néanmoins un noyau de sens sur lequel s’entendent les juristes : « acte normatif, de caractère général et impersonnel, édicté en vertu d’une loi et qui, lorsqu’il est en vigueur, a force de loi3 ». Analysé ainsi (au tribunal) comme acte administratif unilatéral, de portée générale et impersonnelle, le règlement passe en même temps (dans la rue) pour l’instrument proliférant d’une surveillance bureaucratique, notoirement tatillonne, paperassière, dépourvue d’imagination et retranchée bêtement derrière la lettre du texte. Prenant pour cible cette caricature, l’appel à la déréglementation a fourni la matière de beaux déchaînements oratoires lors de réunions politiciennes ou patronales.

  • 4 Organisation de coopération et de développement économiques, Rapport de l’OCDE sur la réforme de la (...)

6Encore utile à l’agitation politique, cette représentation sommaire de la déréglementation a cependant cédé le pas à des propos plus sobres, mais aussi plus révélateurs des objectifs de fond. L’orthodoxie en la matière est aujourd’hui formulée dans la documentation de l’OCDE. Celle-ci englobe dans une seconde acception, plus étendue, de la réglementation « toute la panoplie d’instruments au moyen desquels les pouvoirs publics imposent des obligations aux entreprises et aux citoyens4 ». À l’évidence, le règlement au sens propre ne représente que l’un de ces instruments. L’ampleur de cette notion de réglementation – qui se répercute sur celle de déréglementation – permet d’y inclure non seulement des normes juridiquement contraignantes, mais aussi les règles « informelles », les « pratiques bureaucratiques » ; non seulement les normes émanant d’autorités étatiques, mais aussi celles qu’édictent les ONG ou les groupements d’autonormalisation auxquels l’État reconnaît des pouvoirs de « réglementation » ; non seulement les normes applicables aux conduites des acteurs économiques, mais aussi celles qui visent d’autres aspects de la vie sociale ou qui régissent l’action des autorités publiques elles-mêmes.

  • 5 Ibid.

7Comme pour compenser cette extension du champ de visée, la déréglementation, consistant à « supprimer complètement ou partiellement la réglementation d’un secteur donné », est présentée simplement comme « un volet » d’une stratégie dite aujourd’hui de « réforme de la réglementation ». Celle-ci est décrite comme l’ensemble des « modifications tendant à améliorer la qualité de la réglementation, c’est-à-dire à améliorer les résultats des réglementations et des formalités administratives connexes ou leur efficacité par rapport à leurs coûts5 ».

  • 6 Décret concernant l’organisation et le fonctionnement du Conseil exécutif, D.140-96, (1996) 128 G.O (...)
  • 7 Décret concernant la déréglementation, D. 2641-85, (1986) 118 G.O.Q. II. 167.

8C’est à cette conception que se rattache, à l’évidence, le processus d’« allégement des normes » mis en place au Québec en 1996-19976. Ce processus, qui prolonge et amplifie des mesures ébauchées plus de dix ans auparavant7, vise à enclencher une réduction progressive et systématique de l’encadrement des activités économiques par la législation et la réglementation.

L’émergence de nouveaux instruments d’action de l’État

A

9Le cadre juridique de l’action de l’État-providence reposait classiquement sur quelques schémas simples, de type séquentiel, inscrits dans l’édifice pyramidal de la légalité : loi/décision, loi/règlement/décision, loi/contrat, loi/règlement/contrat. Ces schémas ne sont plus si nets, parce que la nature de leurs éléments n’est plus univoque. Ce cadre classique semble aujourd’hui affecté par un phénomène de brouillage. Le phénomène fait sentir ses effets au niveau macro et au niveau micro : il affecte aussi bien les frontières de la normativité étatique que les formes qu’emprunte celle-ci.

  • 8 J.-G. Belley (dir.), Le droit soluble. Contributions québécoises à l’étude de l’internormativité, P (...)
  • 9 A. Lajoie, « La normativité professionnelle dans le droit : trajets et spécificité formelle », dans (...)

10Au niveau macro, le phénomène a été appréhendé par plusieurs chercheurs sous l’angle de l’internormativité8. Leurs travaux ont notamment mis en lumière les « trajets normatifs9 » que dessine l’échange constant de règles entre le droit étatique et les autres maisons de normes que nous habitons. Les exemples ne manquent pas de dispositifs frontaliers où se rencontrent l’aspiration à l’autonomie (au sens que suggère l’étymologie) d’acteurs privés et la volonté d’assurer la réalisation de l’intérêt public par des voies nouvelles. L’action étatique est aujourd’hui conduite dans un contexte de porosité du droit public par rapport à des réseaux normatifs extérieurs, mais aussi d’imbrication de tels réseaux dans le système normatif étatique.

11Au niveau micro, on observe un brouillage des catégories juridiques définissant les formes classiques de l’action gouvernementale. Le droit administratif a élaboré ces catégories à partir de types primaires de l’acte juridique. Ainsi, il a modelé le règlement sur la loi, la décision administrative sur le jugement et le contrat administratif sur l’acte consensuel privé. Il aura fallu du temps pour soustraire ces catégories à l’emprise de leur modèle et les doter d’un régime vraiment spécifique. À peine ces catégories de l’action gouvernementale viennent-elles d’accéder à une conceptualisation propre qu’elles commencent à se désagréger et à laisser place à une prolifération de formes imparfaites ou hybrides.

  • 10 Un exemple entre cent : le dispositif de récupération et de recyclage mis en place par la Loi sur l (...)

12Ce brouillage des catégories classiques n’est pas absolument nouveau. Mais on aurait tort de sous-estimer les conséquences de sa généralisation et de son accentuation actuelles. En dernière analyse, en effet, c’est le vocabulaire fondamental de la régulation juridique qui subit ainsi une véritable mutation. La loi, le règlement, le jugement, la décision, l’acte consensuel administratif ou privé : dans toutes ces modalités de l’acte juridique se pratiquent aujourd’hui l’amalgame et le mélange des genres10.

13Par ailleurs, le recours aux schémas simples et méthodiques que systématisait la pyramide kelsénienne tendait à maximiser la sécurité juridique. Le fonctionnement spécifique et bien connu de ces divers dispositifs permettait la concrétisation et l’individualisation des règles, avec des résultats précis, constants, prévisibles et maîtrisables. Au contraire, le montage des dispositifs d’action étatique valorise aujourd’hui la polyvalence des instruments au service d’objectifs globaux, fluctuants, révisables et dont l’atteinte n’est qu’imparfaitement maîtrisable. D’où un infléchissement, une diversification et une nouvelle combinatoire des formes d’action étatique.

B

14Cible privilégiée de la déréglementation première manière et de ce que l’on nomme aujourd’hui l’allégement réglementaire, le règlement témoigne très nettement de cette évolution, qui l’atteint dans ses caractéristiques essentielles.

  • 11 Au terme du Décret concernant l’organisation et le fonctionnement du Conseil exécutif, D. 1900-81, (...)
  • 12 Loi sur les règlements, L.R.Q. c. R.-18.1, art. 8 à 14, 25 et 26.
  • 13 Public Law 101-648, 1990 ; 5 USC 581-590.

15Ainsi, diverses innovations en matière d’élaboration des règlements atténuent son caractère d’unilatéralité (« acte édicté »). C’est le cas notamment des pratiques de réglementation négociée, qui soumettent, dans les faits, l’élaboration d’un règlement à un processus d’échange d’exigences et de concessions entre l’autorité publique et des groupements de personnes visées par le texte en projet. Un tel processus se situe au-delà des pratiques informelles de consultation, consacrées et généralisées depuis vingt ans au Québec11. Par ailleurs, depuis les années soixante-dix, et de manière systématique depuis 1985, une opération de consultation formelle et publique est prévue ; elle n’intervient cependant qu’au terme du processus d’élaboration, à la suite de la publication du projet de règlement12. Elle amoindrit quelque peu, mais ne dissipe pas, le risque de captation inhérent à des négociations occultes survenues en amont. Faut-il, pour réduire ce risque, reconnaître formellement, au moins dans certains domaines, que l’élaboration de la réglementation donne lieu à une véritable négociation de son contenu entre l’État et divers intérêts, ou entre ceux-ci sous l’arbitrage de l’État, et organiser cette négociation ? S’offre ici l’exemple du Negotiated Rulemaking Act américain13.

  • 14 Fait significatif, les procédés de contrôle prévus par le parlement sont ceux de la tutelle adminis (...)
  • 15 L. Bégin, « Le droit comme substitut à la morale ? », dans Actes de la XIIIe conférence des juriste (...)

16L’atténuation du caractère unilatéral du règlement se manifeste encore par le développement de dispositifs d’autoréglementation contrôlée. L’élaboration de la réglementation est alors entièrement déléguée à une instance extérieure à l’administration publique. Celle-ci conserve cependant un pouvoir de contrôle, qui s’exerce au minimum sur la mise en vigueur de ces textes14. Par adaptation de modèles classiques (ordres professionnels, groupements de producteurs agricoles), cette technique s’est étendue par exemple à l’encadrement des professions d’intermédiaire commercial et financier, à la gestion privée de services publics ou à la protection de la sécurité du public dans certaines entreprises. On souhaite par là accroître l’acceptabilité et l’efficacité de la réglementation, en mobilisant pour son élaboration les connaissances du terrain, l’expertise technique et scientifique, le souci de réputation, les sentiments d’appartenance, la communauté de valeurs, d’intérêts ou d’aspirations propres au milieu qu’il s’agit de réglementer. Les bénéficiaires de ce transfert de pouvoir cherchent, de leur côté, à la fois à éviter une intervention étatique directe et à profiter du prestige et du monopole dont s’accompagne une autorité dérivée de celle de l’État. Là où cette autoréglementation concerne la déontologie, l’étatisation comporte en revanche le risque d’une perte du sens proprement éthique de ces normes15. Par où l’on voit que l’atténuation du caractère d’unilatéralité du règlement n’affaiblit pas nécessairement ses autres caractères ou sa juridicité (au sens d’appartenance au droit étatique).

17Par ailleurs, d’autres innovations mettent en cause le caractère de normativité directe (« acte normatif ») du règlement. Deux types de pratiques médiatisent cet effet normatif en introduisant un écart, temporel ou spatial, entre le règlement et la norme dont il est censé être porteur. Il s’agit d’abord de la réglementation par objectifs, envisagée surtout en matière de sécurité ou de protection de l’environnement, qui astreint les assujettis à parvenir à certains résultats, sans leur imposer de manière détaillée les moyens à mettre en œuvre pour le faire. Les exigences constitutionnelles de précision des textes normatifs, appuyées sur l’analyse classique du rôle du règlement dans la hiérarchie des normes étatiques, limitent la possibilité de recourir à ce type de réglementation. Celui-ci n’est admissible qu’à condition de fixer des objectifs ayant une teneur quantitative suffisamment précise. Ce n’est qu’au-delà de ce seuil – dont le niveau dépend de la matière et du contexte d’utilisation de la norme – que sont assurés l’accès à une norme signifiante et la possibilité d’une vérification objective de conformité.

18De même, le contenu de la norme n’est pas livré d’emblée, mais plutôt mis à distance, par les pratiques de réglementation par renvoi. Il s’agit ici de renforcer la validité technique des normes réglementaires en les alignant sur des normes, le plus souvent non juridiques, élaborées par une source gouvernementale ou non, nationale, étrangère ou internationale. Cet alignement s’obtient par un renvoi en bloc au texte élaboré par cette source. Il est d’autant plus parfait si la loi habilitante autorise le règlement à prévoir l’actualisation automatique de cette norme technique en fonction des mises à jour auxquelles procède son auteur. Outre des problèmes d’accès à la norme, ce type de pratique soulève la question de l’abandon de son pouvoir normatif par l’autorité réglementaire et, indirectement, par le parlement lui-même.

  • 16 Des ambivalences du même ordre entre autonomisation des acteurs et contrôle étatique apparaissent m (...)

19Enfin, un dernier ensemble de pratiques infléchissent le sens attribué au caractère exécutoire (« force de loi ») du règlement. Elles atténuent l’idée selon laquelle la mise en œuvre du règlement s’appuie sur les moyens classiques de la contrainte étatique. Le premier cas s’analyse comme la contractualisation du contrôle d’application des textes. Depuis quelques décennies déjà, l’État confiait à des tiers issus du secteur privé des tâches d’inspection qu’il assumait auparavant lui-même. Ailleurs, il s’efforçait de responsabiliser les acteurs privés en leur confiant certaines tâches de vérification de la conformité des conduites. On s’approche aujourd’hui de dispositifs d’autocontrôle. Des lois récentes ouvrent en effet à l’administré la faculté de proposer à l’administration un contrat-programme de vérification, en remplacement du contrôle obligatoire effectué par l’État ou par un tiers agréé par celui-ci. Dans certains cas, l’exécution de ce contrat peut même être confiée par l’assujetti à un tiers en sous-traitance. Parfois, c’est l’objet même du contrôle de conformité qui est déplacé : il porte alors sur la présence dans l’entreprise d’une procédure continue de repérage et de neutralisation des risques, plutôt que sur le respect, ponctuellement vérifié, de normes applicables aux équipements, procédés ou produits. Ce dernier contrôle, de type classique, demeure cependant possible en arrière-plan16.

20Le second écart par rapport aux modes classiques de mise en œuvre des normes juridiques est constitué par les pratiques de dérogation et de tolérance. Certains y voient la preuve de l’échec (ou du moins des limites) du processus d’individualisation progressive des normes juridiques dans la structure hiérarchique de l’État de droit kelsénien : la particularité du cas, rebelle à toute subsomption dans une norme de portée générale, impose une dérogation. De fait, les lois en admettent aujourd’hui plus souvent la possibilité, sans nécessairement l’assortir de normes de substitution. Encore régularisée sous cette forme, la dérogation tend en revanche à s’affranchir du cadre de la légalité lorsqu’elle revêt la forme d’une tolérance. Sa seule assise juridique est alors le pouvoir discrétionnaire de l’autorité publique en matière de poursuites. À la faveur de tolérances apparaissent des intervalles de suspension du droit, pendant lesquels le contrevenant et l’autorité publique négocient éventuellement des normes de substitution délimitant et consacrant une dérogation aux normes d’application générale.

  • 17 I. Ayres et J. Braithwaite, Responsive Regulation, Oxford, Oxford University Press, 1992, p. 35-38.
  • 18 Le parlement a traité la question du cumul de manière variable selon les textes : interdiction du c (...)

21Cette flexibilité troublante de la norme juridique est pour ainsi dire compensée par un troisième type d’infléchissement de la contrainte légale : le développement des sanctions administratives. Le parlement confère en effet de plus en plus à l’administration publique le pouvoir d’imposer elle-même, sans recourir à la justice pénale, des sanctions parfois très lourdes, éventuellement sous forme d’amende. Ces moyens de sanction visent à garantir rapidement la conformité des conduites, tout en échappant aux effets symboliques dégradants ou conflictuels de la répression pénale. Ils se développent dans la marge, inévitable, entre la pénalisation des conduites et les possibilités réelles d’application de la norme pénale. En matière économique, la sanction la plus efficace est celle qui vise l’entreprise et les bénéfices de l’exploitant : la sanction ultime doit donc être, non pas une sanction pénale, mais bien la révocation du permis d’exploitation17. Ce type de pratique soulève lui aussi des questions fondamentales, notamment quant au cumul avec les sanctions pénales et aux garanties de procédure18. Il semble cependant en voie de s’intégrer à notre conception de la légalité et des moyens de contrainte légitimes.

C

22Parallèlement à ce brouillage des caractéristiques de l’action étatique en forme réglementaire, on voit se diffuser l’emploi d’autres formes d’encadrement des conduites inspirées par la recherche d’adhésion (encadrement consenti) ou d’adaptation (encadrement souple).

  • 19 L’échec des essais d’autoréglementation dans l’entre-deux-guerres au Canada illustre cette probléma (...)

23L’idée d’encadrement consenti trouve sa manifestation la plus achevée lorsque le parlement s’en remet à l’autoréglementation intégrale d’une matière par les acteurs, économiques ou autres, qu’elle concerne. Ce phénomène d’effacement de l’État au profit d’autres appareils normatifs évoque les notions de droit spontané ou de pluralisme juridique. Quoiqu’ils se situent en général dans un cadre national, ces codes de conduite autogénérés pourraient se répandre à la faveur de la mondialisation économique, largement soustraite à l’emprise des parlements nationaux. L’effectivité d’une telle autoréglementation demeure problématique, notamment sur le plan de la soumission des acteurs à l’organe d’autonormalisation, et sur celui des sanctions en cas d’infraction. Ces difficultés ne pourront souvent se résoudre que par une mise en relation avec l’ordre juridique étatique19.

24La recherche d’adhésion a également donné lieu à divers dispositifs de substitution de normes. Ceux-ci ouvrent une voie médiane entre répression et dérogation, consistant à permettre à un assujetti, ou à un groupement d’assujettis, de négocier la substitution de la norme réglementaire par une norme aux résultats équivalents, spécialement adaptée à sa situation, conçue par lui et dont la mise en œuvre engage sa responsabilité pénale. Ces pratiques de « légalité sur mesure » cumulent les réserves que suscitent chez les juristes la réglementation négociée, la réglementation par objectifs et l’autocontrôle.

25Enfin, la recherche d’adhésion a parfois conduit à écarter presque complètement l’encadrement autoritaire du type loi/règlement au profit de formes contractuelles. Une telle contractualisation des normes repose sur l’association d’acteurs publics et privés en vue de réaliser des objectifs prédéterminés, ou déterminés eux-mêmes de concert. Multiforme et polyvalente, elle a le mérite de mobiliser au service d’objectifs publics la force symbolique du contrat, qui vient relayer le prestige défaillant de la loi. Ce procédé suppose chez les parties une capacité contractuelle suffisante, ce qui peut faire difficulté, notamment dans le cas d’autorités publiques. Le principal obstacle est cependant d’ordre pratique : le traitement adéquat de la matière exigera souvent le concours de partenaires très nombreux et divers.

26Quant à l’idée d’encadrement souple, elle suscite un regain d’intérêt pour des formes d’action étatique déjà familières. Ainsi, l’autorité publique recourt fréquemment à l’énoncé de politique pour indiquer dans quel sens elle entend exercer les pouvoirs que la loi lui confère. Ce type de document, qui n’est astreint à aucune forme canonique, s’en tient habituellement à formuler des orientations générales. L’innovation réside ici moins dans l’emploi du procédé que dans la consécration expresse que lui donne parfois le parlement. Cette consécration peut s’accompagner d’une exigence de participation de certains groupes, ou du moins de leur consultation, lors de l’élaboration de la politique. Le parlement peut même, à la limite et sous certaines réserves, garantir par une sanction pénale la conformité des conduites à la politique ; mais il dément alors l’attribut de flexibilité de la norme, présenté comme la qualité éminente de l’énoncé de politique.

  • 20 P. Issalys et D. Lemieux, L’action gouvernementale, Cowansville, Yvon Blais, 1997, p. 879-887.

27Le même souci d’exhorter, de persuader, de guider inspire tout un ensemble de mesures non contraignantes, certes pratiquées depuis longtemps mais particulièrement valorisées de nos jours comme solutions de rechange à l’interventionnisme autoritaire : subventions au secteur non marchand, reconnaissance de qualité, recommandations, information. Le pouvoir de dépenser de l’État se conjugue ici avec celui de persuader, sous la forme de procédés incitatifs20. Les plus novateurs et significatifs d’entre eux cantonnent l’État dans un rôle vaguement moralisateur face à la société civile : on le voit valoriser des performances jugées souhaitables, ou chercher par des mesures d’information et d’éducation à orienter les comportements dans le « bon » sens.

  • 21 D. Mockle, « Ordre normatif interne et organisations », Cahiers de droit, vol. 33, 1992, p. 965-105 (...)
  • 22 R. Baldwin, Rules and Government, Oxford, Clarendon Press, 1995, p. 7-11 et 80-119.
  • 23 Soit de manière générale, comme dans la Loi sur la justice administrative, L.R.Q. c. J-3, art. 4, s (...)
  • 24 P. Issalys et D. Lemieux, op. cit., p. 80-82, 129-133, 408-413 et 485-520.

28Empruntant un mode plus explicitement normatif, la technique de la directive continue de se répandre. L’analyse juridique persiste à n’y voir que la manifestation d’un ordre normatif interne de l’administration publique, tout en lui déniant un effet juridiquement normatif21. Même réduite à ce statut de norme administrative souple, non directement contraignante pour les administrés, la directive tend à constituer en fait, à côté de la loi et du règlement, un troisième niveau de normes de portée générale22. Le parlement tient d’ailleurs compte de ce type de pratiques23, qu’il doit d’ailleurs autoriser expressément lorsque la directive sert d’instrument à la tutelle administrative. Objet de préoccupations intenses chez les juristes depuis les années soixante-dix, la directive semble en cours d’accession à un véritable régime juridique24 ; il y a là un indice très significatif d’une évolution dans la teneur de la normativité juridique.

29La directive a été analysée par les juristes comme un procédé facultatif d’autolimitation de son pouvoir discrétionnaire par l’administration publique, procédé jugé bénéfique dans la mesure où il accroît la prévisibilité des décisions d’espèce, et donc la sécurité juridique. Dans de nombreux domaines, cependant, le besoin de souplesse ne paraît conciliable qu’avec le maintien intégral de ce pouvoir, voire l’élargissement des marges discrétionnaires dont dispose l’administration publique. Libérée des contraintes du règlement et de la directive, la faculté de décider n’est plus alors encadrée que par le seul texte législatif. Cet accroissement de la liberté d’action des agents publics se présente comme un résultat paradoxal d’une évolution largement inspirée par l’hostilité envers l’État ; il s’explique par la volonté d’adapter le plus possible aux particularités des situations les moyens et les produits de l’action étatique. Les conséquences de ce retour en force du pouvoir discrétionnaire ne laissent pas d’inquiéter. Où recule la règle, se déploient les pouvoirs : ici économiques, là bureaucratiques.

Le droit au défi de la déréglementation

A

30On le constate, la déréglementation présente donc de multiples figures. À travers la diversité des pratiques nouvelles ou intensifiées que recouvre cette notion au Québec, quelques tendances de fond, convergentes, se discernent clairement. On observe ainsi un effacement relatif de l’État autoritaire (réglementation négociée, sanctions non pénales, mesures non contraignantes), un transfert de pouvoir vers des acteurs économiques, des techniciens, ou d’autres instances de la société civile (autoréglementation contrôlée, voire intégrale, réglementation par renvoi, contractualisation du contrôle d’application), un souci d’adaptation optimale des normes aux situations d’espèce (dérogation, substitution de normes, contractualisation des normes, élargissement des marges discrétionnaires), enfin un allégement ou un assouplissement du contenu normatif des interventions étatiques (réglementation par objectifs, énoncés de politique, directives). Ces tendances de fond sont certes freinées par la persistance de demandes de réglementation nouvelle (sécurité du transport routier, utilisation des motomarines, protection des personnes âgées, etc.) et d’un contrôle administratif ou gouvernemental sur les activités par ailleurs déréglementées. Mais globalement, elles révèlent bien une évolution vers l’allégement normatif.

  • 25 P. Amselek, « La teneur indécise du droit », Revue juridique Thémis, vol. 26, 1992, p. 1-19.
  • 26 Sur le caractère par ailleurs illusoire de cette représentation hiérarchisée du droit, voir M.-C. P (...)

31On aura noté au passage que cette évolution suscite sur plusieurs points des tensions par rapport à la conception classique de la légalité. Outre le phénomène de brouillage conceptuel, qui sous-tend les pratiques décrites plus haut, plusieurs effets induits de cet allégement des normes préoccupent les juristes : l’insécurité juridique entraînée par la teneur indécise de plusieurs des normes nouvelles25 ; l’évidement de la souveraineté du parlement ; l’imprécision croissante de la démarcation public/privé ; les bouleversements dans la hiérarchie des normes26, la mise à l’écart du juge, administratif ou judiciaire ; et, plus largement, le recul du droit devant l’élargissement des autonomies.

32Il ne faut cependant pas sous-estimer la capacité du droit de récupérer en se les intégrant des formes nouvelles de normativité. Déjà, le cas des directives ou celui des sanctions non pénales en donnent des indications ; demain peut-être, la réglementation négociée ou les pratiques de subventionnement seront saisies par le droit. Au-delà d’un arrimage technique des nouveaux instruments d’action étatique, les juristes devront cependant réactualiser le sens de leur savoir et de leur métier en fonction de la déréglementation.

B

  • 27 Ce type d’approche prend notamment appui sur les travaux de R. Baldwin, op. cit. ; J. M. Keyes, « P (...)

33Une première tâche, semble-t-il, les attend. Il leur revient d’éclairer le choix des responsables politiques et administratifs parmi la gamme élargie, diversifiée et beaucoup plus complexe des formes d’action étatique. Ce choix ne peut plus être déterminé par un rapport de convenance formelle entre l’action envisagée et une gamme restreinte de formes juridiques bien typées et différenciées. Il doit certes rester tributaire des exigences de la légalité supérieure (notamment des droits fondamentaux, des autres dispositifs constitutionnels et des lois prépondérantes) et reposer sur des dispositions habilitantes suffisamment précises. Mais de surcroît, il met en jeu un jugement de convenance matérielle plus large : choisir, parmi cette gamme élargie, la forme qui se justifie le mieux, étant donné la tâche qu’il s’agit d’accomplir, à partir des exigences de légitimité applicables à l’action étatique dans un régime démocratique. On conçoit sans peine que, s’agissant de traiter une situation donnée, le politique, l’expert, le gestionnaire, le citoyen et le juriste lui-même comprendront chacun de manière différente ces exigences de légitimité. Il revient au juriste, en tant que technicien de l’action étatique, de guider le choix d’une forme d’action en combinant au mieux les valeurs privilégiées par les uns et les autres27.

34Dans cette perspective, on peut prévoir que l’instrument choisi bénéficiera d’une légitimation optimale lorsqu’on pourra démontrer qu’il concilie mieux qu’aucun autre, compte tenu de la matière à traiter, les exigences respectives de la maîtrise politique, de la compétence technique, de l’économie de moyens, de la qualité de l’espace public et de l’équité.

35Le politique, en effet, privilégiera une forme d’action étatique comportant la possibilité d’une maîtrise effective, directe ou indirecte, par le parlement, à la mesure des enjeux sociaux et individuels de l’action envisagée. L’expert privilégiera une forme d’action étatique permettant l’accumulation, la confrontation et l’exploitation des connaissances, notamment scientifiques, dans un souci d’adéquation de l’action aux réalités. Le gestionnaire préférera la forme d’action qui réduit au minimum les coûts et la déperdition de ressources et valorise la simplicité, sans sacrifier les objectifs, entre lesquels il faut parfois arbitrer. Le citoyen optera pour une forme qui préserve ses possibilités d’influer continument sur l’élaboration et l’exécution de l’action étatique, grâce à la participation civique, à la communication avec les responsables, au débat public sur les fins et les moyens, à l’imputabilité des titulaires de pouvoirs étatiques et à l’évaluation des résultats de leur action. Le juriste enfin, en tant que promoteur des valeurs du droit, privilégiera la forme d’action susceptible de conduire, au terme d’un processus régularisé, aux résultats les plus adéquats à l’idéal de justice, en équilibre entre le pôle de la particularisation absolue et celui de la règle uniforme.

C

36La conciliation des points de vue respectifs des politiques, des experts, des gestionnaires et des juristes à propos d’un projet d’action étatique est une tâche déjà familière aux juristes-conseils de l’administration publique. L’émergence d’une gamme plus étendue et complexe d’instruments d’action rend toutefois cette conciliation elle-même plus complexe. Mais surtout, la logique de l’allégement normatif impose de tenir compte, dans le débat sur la forme d’une action étatique, des exigences d’une démocratie de citoyens actifs. La seconde tâche qui sollicite les juristes est donc de développer et préserver la sensibilité de l’action étatique à cet ordre d’exigences.

  • 28 Ces deux expressions sont de G. Timsit, « Les deux corps du droit. Essai sur la notion de régulatio (...)

37En effet, les tendances de fond décrites plus haut ne doivent pas se réduire à une résorption de l’action étatique dans une autorégulation plus ou moins complète des acteurs économiques. Elles portent aussi la possibilité d’une prise en main, par la communauté civique, de ces nouveaux modes d’encadrement des conduites. Ce nouveau « droit de régulation », en voie de remplacer en partie le « droit de réglementation » classique28, rejoint l’individu sur les terrains concrets où se vit, diversement pour chacun, l’engagement civique : entreprises, associations, collectivités locales, etc. Ce nouvel encadrement moins autoritaire, ouvert à la diffusion du pouvoir, plus malléable et soucieux d’adaptation, offre prise à l’engagement des individus et des groupes, sous forme de proposition, de délibération ou de critique relativement à l’action étatique. Encore faut-il qu’existe un espace public où cet engagement puisse se manifester efficacement.

  • 29 J.-P. Bari, « Nouveaux instruments de mise en œuvre des politiques et espace public », Annuaire sui (...)
  • 30 I. Ayres et J. Braithwaite, op. cit., p. 54-60 et 81-100.

38Le choix entre les formes d’action étatique doit donc contribuer (avec d’autres facteurs) à constituer cet espace public et à le maintenir en état de fonctionnement29. La légitimité de ce choix devrait désormais dépendre notamment de la part qu’il fait à l’ouverture et au maintien d’un réseau de lieux publics de participation, de communication, de débat et d’évaluation. Cet espace public ne doit pas être vu uniquement comme un phénomène unitaire, sociétal. Il englobe aussi des espaces publics partiels, sectoriels, dont la structure peut varier. Par exemple, l’espace public constitué autour des grands pôles de l’organisation économique pourrait être structuré selon un schéma triangulaire mettant en présence l’instance régulatrice étatique, les entreprises du secteur considéré, et les groupes représentant le public30.

39De même que les figures que présente la déréglementation sont multiples et nuancées, l’avenir que laisse prévoir cette évolution dans les modes d’encadrement des conduites par l’action étatique n’est pas fatalement l’absorption dans le tout-marché. D’une part, en effet, il est improbable que ce nouveau type de droit public supplante entièrement le droit public classique ; on doit plutôt s’attendre à voir se préciser entre eux un rapport de complémentarité et d’interpénétration. D’autre part, ce nouvel aménagement des rapports entre État et société civile est aussi une chance à saisir pour mieux articuler les institutions de l’État de droit démocratique sur une communauté politique dynamique.

Haut de page

Notes

1 G. Soulier, « Europe économique et “déficit démocratique” », dans Ordres juridiques et espaces marchands, Montréal, Wilson et Lafleur, 1998, p. 236.

2 J.-F. Thuot, La fin de la représentation et les formes contemporaines de la démocratie, Québec, Nota Bene, 1998, p. 182.

3 Loi sur les règlements, L.R.Q. c. R-18.1, art. 1.

4 Organisation de coopération et de développement économiques, Rapport de l’OCDE sur la réforme de la réglementation – Synthèse, Paris, OCDE, 1997, p. 11.

5 Ibid.

6 Décret concernant l’organisation et le fonctionnement du Conseil exécutif, D.140-96, (1996) 128 G.O.Q. II. 1518, et notamment les modifications introduites par le D.1151-96, (1996) 128 G.O.Q. II. 5667 et le D.1362-96, (1996) 128 G.O.Q. II. 6484. Voir également Gouvernement du Québec, Rapport du groupe conseil sur l’allégement réglementaire au premier ministre, Québec, mai 1998.

7 Décret concernant la déréglementation, D. 2641-85, (1986) 118 G.O.Q. II. 167.

8 J.-G. Belley (dir.), Le droit soluble. Contributions québécoises à l’étude de l’internormativité, Paris, LGDJ, 1996.

9 A. Lajoie, « La normativité professionnelle dans le droit : trajets et spécificité formelle », dans J.-G. Belley (dir.), op. cit., p. 160.

10 Un exemple entre cent : le dispositif de récupération et de recyclage mis en place par la Loi sur la vente et la distribution de bière et de boissons gazeuses dans des contenants à remplissage unique, L.R.Q. c. V-6.001 ; la légalité en a été confirmée par la cour d’appel : Nap. Malenfant Ltée c. Depatie, [1993] R.J.Q. 1043 (C.A).

11 Au terme du Décret concernant l’organisation et le fonctionnement du Conseil exécutif, D. 1900-81, (1981) 113 G.O.Q. II 3489 et des textes qui lui ont succédé, le Conseil exécutif, lorsqu’il est saisi d’un projet de loi, de règlement ou de décret, doit être informé des consultations effectuées ou prévues relativement à ce projet.

12 Loi sur les règlements, L.R.Q. c. R.-18.1, art. 8 à 14, 25 et 26.

13 Public Law 101-648, 1990 ; 5 USC 581-590.

14 Fait significatif, les procédés de contrôle prévus par le parlement sont ceux de la tutelle administrative, c’est-à-dire les mêmes que ceux que peuvent utiliser le gouvernement ou un ministre pour contrôler l’action d’un organisme étatique décentralisé ; voir P. Garant, Droit administratif, Cowansville, Yvon Blais, 1996 (4e éd.), p. 622-642.

15 L. Bégin, « Le droit comme substitut à la morale ? », dans Actes de la XIIIe conférence des juristes de l’État, Cowansville, Yvon Blais, 1998, p. 361-364.

16 Des ambivalences du même ordre entre autonomisation des acteurs et contrôle étatique apparaissent même chez les législateurs albertain et ontarien, qui pratiquent sur une plus grande échelle la délégation des tâches d’application d’une loi à des organismes privés. Voir Government Organization Act, R.S.A. c. G-8.5, art. 19 et Ann. 10 ; et Safety and Consumer Statutes Administration Act, 1996, S.O. 1996, c. 19, art. 3, 4 et 12.

17 I. Ayres et J. Braithwaite, Responsive Regulation, Oxford, Oxford University Press, 1992, p. 35-38.

18 Le parlement a traité la question du cumul de manière variable selon les textes : interdiction du cumul, condamnation pénale préalable à une éventuelle sanction administrative, dissociation complète et donc possibilité de cumul des deux types de sanction. Il a en revanche donné une solution d’application générale à la question des garanties de procédure : Loi sur la justice administrative, L.R.Q. c. J-3, art. 5 et 8.

19 L’échec des essais d’autoréglementation dans l’entre-deux-guerres au Canada illustre cette problématique : M. Cox, « Associationalism Canadian Style : Flour Millers, Self-Regulation and the State, 1920-1935 », Revue de la société historique du Canada, vol. 1 (nouv. sér.), 1990, p. 119-143.

20 P. Issalys et D. Lemieux, L’action gouvernementale, Cowansville, Yvon Blais, 1997, p. 879-887.

21 D. Mockle, « Ordre normatif interne et organisations », Cahiers de droit, vol. 33, 1992, p. 965-1056.

22 R. Baldwin, Rules and Government, Oxford, Clarendon Press, 1995, p. 7-11 et 80-119.

23 Soit de manière générale, comme dans la Loi sur la justice administrative, L.R.Q. c. J-3, art. 4, soit, dans une loi en particulier, par une allusion à l’existence de directives ou même une habilitation à en établir.

24 P. Issalys et D. Lemieux, op. cit., p. 80-82, 129-133, 408-413 et 485-520.

25 P. Amselek, « La teneur indécise du droit », Revue juridique Thémis, vol. 26, 1992, p. 1-19.

26 Sur le caractère par ailleurs illusoire de cette représentation hiérarchisée du droit, voir M.-C. Prémont, Le langage du droit, thèse, université Laval, Québec, 1995, p. 187-191 et 214-245.

27 Ce type d’approche prend notamment appui sur les travaux de R. Baldwin, op. cit. ; J. M. Keyes, « Power Tools : The Form and Function of Legal Instruments for Government Action », Canadian Journal of Administrative Law and Practice, vol. 10, 1997, p. 133-174 ; et M. Priest, « The Privatization of Regulation : Five Models of Self-Regulation », Revue de droit d’Ottawa, vol. 29, 1998, p. 233-302.

28 Ces deux expressions sont de G. Timsit, « Les deux corps du droit. Essai sur la notion de régulation », Revue française d’administration publique, vol. 78, 1996, p. 375-394, qui décrit ce droit de régulation comme un nouveau droit public, « concret, individualisé, contextualisé », exprimant « l’action du groupe sur lui-même » au moyen de normes « singulières » (p. 377, 385-386).

29 J.-P. Bari, « Nouveaux instruments de mise en œuvre des politiques et espace public », Annuaire suisse de science politique, vol. 33, 1993, p. 295-320.

30 I. Ayres et J. Braithwaite, op. cit., p. 54-60 et 81-100.

Haut de page

Pour citer cet article

Référence électronique

Pierre Issalys , « Figures et avenir de la déréglementation », Éthique publique [En ligne], vol. 1, n° 2 | 1999, mis en ligne le 26 novembre 2016, consulté le 22 octobre 2017. URL : http://ethiquepublique.revues.org/2689 ; DOI : 10.4000/ethiquepublique.2689

Haut de page

Auteur

Pierre Issalys

Pierre Issalys est professeur à la faculté de droit de l’université Laval.

Haut de page

Droits d’auteur

Tous droits réservés

Haut de page
  • Revues.org