Navigation – Plan du site
La protection des personnes vulnérables

La protection de principe par l’État
des personnes les plus faibles et les plus vulnérables : libres propos

Gérard Mémeteau

Résumés

Partant de la prémisse selon laquelle « la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie », l’auteur pose deux grandes questions relevant de l’éthique sociale : « La » personne, n’est-ce pas « toute » personne, parce que nulle n’est plus démunie de dignité qu’une autre ? Le pacte social n’est-il pas fondé sur la certitude de la naissance de sujets égaux en droit ? À la lumière de ces dernières, l’auteur croit qu’il est permis de se demander si ces principes sont aussi parfaitement respectés qu’emphatiquement affirmés dans les sociétés occidentales pluralistes, surtout lorsque l’on examine la condition des personnes les plus vulnérables de nos communautés.

Haut de page

Texte intégral

1À quoi sert le droit ? Dans la théorie marxiste, il constitue un instrument au service d’une classe sociale dominante, aux fins d’affirmer sa domination et un fonctionnement de la société conforme à ses intérêts collectifs ; puis, une fois accomplie la révolution prolétarienne, il deviendra l’outil de la lutte contre la classe bourgeoise déchue, avant de disparaître dans une future et fraternelle humanité. Dans la théorie nazie – autre doctrine totalitaire –, il est encore un instrument de domination du parti et des groupes se substituant à l’individu : l’État tout-puissant intègre les individus supposés lui apporter leur adhésion, dans une logique hégélienne. Le droit ne sert à rien ; il n’est qu’une technique, une machine. Il ne sert surtout à rien pour les hommes les plus faibles ; il sert à tout contre eux, il les exclut et les broie.

2L’on pense que ces temps sont révolus. On exalte le pluralisme d’une société ouverte, qui institue ses couvertures-maladie universelles, mais oublie, dans certains États hautement civilisés, ses déchets humains aux portes des hôpitaux, ou avoue crûment que l’euthanasie, si on l’érige en bienfait légalement reconnu, ne pourra profiter aux plus démunis, les sans domicile fixe dépourvus de représentants (certains posent l’hypothèse de l’euthanasie généreuse ; on en parlait dès 1920 avec Binding et Hoche !).

  • 1 Code civil, art. 16 issu de la loi du 29 juillet 1994, dite « loi bioéthique ».

3Lisons la loi, parole de l’État : « La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie1. » « La » personne, n’est-ce pas « toute » personne, parce que nulle n’est plus démunie de dignité qu’une autre ? Le pacte social n’est-il pas fondé sur la certitude de la naissance de sujets égaux en droit ? Cet article 16 unit, dans la force lyrique de sa déclamation, la puissance et la justice de l’État. Il proclame des principes aux termes desquels les plus faibles et les plus vulnérables sont égaux en dignité, ce qui emporte pour logique en protection, aux plus forts, parmi lesquels ceux qui rédigent les lois ce qui témoigne de leur force. Et exultavit humiles !

  • 2 M. Schooyans, La dérive totalitaire du libéralisme, Paris, Éditions universitaires, 1991.
  • 3 J.-M. Chardon et D. Lensel, La pensée unique, le vrai procès, Paris, Economica, 1998 ; E. Berh, Une (...)

4Or, il est permis de se demander si ces principes sont aussi parfaitement respectés qu’emphatiquement affirmés dans les sociétés occidentales pluralistes refusant toute référence à des valeurs communes et se complaisant avec toute la délectation dont sont capables leurs clercs à un subjectivisme dont le fruit n’est qu’une subjectivisation d’autrui à due proportion : j’ai mes valeurs ; tu n’es donc que ce que je veux que tu sois, et non un être s’imposant objectivement à moi, car je récuse toute contrainte objective. Écrivons-le tout net, telle est la règle – si l’on peut dire, car il s’agit seulement de la loi de la jungle – commune de ces sociétés libérales2, multipliée par la non-pensée unique plus dogmatique que n’importe quel totalitarisme3.

  • 4 Voir L. Israël et G. Mémeteau (dir.), Le mythe bioéthique, Paris, Bassano, 1999.

5Que devient, là-dedans, le faible, le vulnérable ? Rien. Dès lors que ses concitoyens refusent, par principe ou par manipulation de leur pensée, toute référence commune, sa définition et ses droits ne relèvent plus que de la bienveillance du voisin, de la curiosité d’un bioéthicien4, de l’indulgence d’un bureaucrate. Il appartient à une sous-catégorie au contenu incertain, parce qu’il n’y a plus de catégorie humaine unique. Alors que naguère il trouvait refuge dans les communautés naturelles, il se trouve contraint à espérer de la puissance publique, de l’État-providence, le respect de ses droits, sinon la reconnaissance de son existence. De celui-ci, il attend un acte de justice, supposant une volonté de puissance, s’il est vrai que la justice n’est rien sans la force ; encore ne faudrait-il pas que, pour justifier Pascal, la force tînt lieu de justice.

La puissance de l’État

  • 5 Nguyen Quoc Dinh, Daillier, Pellet, Droit international public, Paris, LGDJ, 1980, 2e éd., p 307 et(...)

6La loi exprimant cette puissance – sans laquelle l’État ne serait pas, ce qu’enseigne le droit international public5 – impose l’égalité des droits au profit des faibles ; elle interdit leur appropriation.

Imposer l’égalité des droits

  • 6 Voir par exemple X. Martin, Nature humaine et Révolution française : du siècle des Lumières au Code (...)
  • 7 M. de Corte, De la justice, Bouère, D. M. Morin, 1973, p. 52.
  • 8 Aristote, Éthique à Nicomaque, Livre V, La justice.

7Toute société démocratique se propose la réalisation du principe d’égalité. Il ne s’agit pas d’une égalité abstraite appliquée à des êtres individuellement indifférents, oserait-on dire : « fongibles entre eux », tel qu’avait fini par les concevoir la philosophie des Lumières6 ? « La mystique égalitaire qui sévit depuis la Révolution française dans les régimes libéraux aboutirait, si elle passait dans les faits, à la plus complète indifférenciation sociale, à la désintégration de la communauté en individus étanches7 [...]. » Il ne s’agit pas non plus d’une égalité à toute force, indifférente aux évidences de la nature (il y aurait à écrire sur la parité sexo-politique, par exemple). En effet, si, pour Aristote, la justice se retrouve dans l’égalité, il est juste de traiter inégalement des situations inégales8. Il y a donc une sorte de justice corrective à compenser par la loi des faiblesses innées ou acquises, provisoires ou durables, plaçant le sujet infirme, malade, vulnérable, en situation d’infériorité par rapport à ses concitoyens en meilleure situation.

  • 9 On comparera avec l’article 1402 du Code civil du Québec (ancien article 995 du Code civil du Bas-C (...)
  • 10 G. Mémeteau, « Droit médical et droit de la consommation », Journal de médecine légale, vol. 42, no (...)

8Le droit des contrats le montre. Certains contractants sont faibles, sensibles à la violence physique ou morale plus que d’autres, et, dispose l’article 1112 du Code civil, « on a égard, en cette matière, à l’âge, au sexe et à la condition des personnes9 ». Rien n’est plus contraire à l’égalité formelle, mais plus conforme à l’égalité concrète, qui protège, alors que la première écrase. Mais les timidités de la jurisprudence, surtout dans l’appréciation de la violence économique, ont aidé à l’élaboration d’un droit de la consommation, perturbateur de l’ordre civil contractuel classique, aux visées compensatrices des inégalités sociales subies par des catégories entières de contractants, les « consommateurs », et s’infiltrant même, exagérément, dans la relation libérale10.

  • 11 N. L’Heureux, Droit de la consommation, Montréal, Wilson et Lafleur, 1986, 3e éd., p. 5.

9Le législateur impose au contrat un formalisme, voire un contenu, sanctionné par des nullités ou déchéances. Il proportionne l’obligation aux facultés du contractant présumé faible (et qui est souvent, en pratique, de mauvaise foi). Mme L’Heureux présente en termes équilibrés la fonction du législateur : « La forme que prend l’intervention de l’État varie selon les divers systèmes philosophiques et politiques. Dans un régime de liberté économique, l’État ne voit pas son rôle comme devant remplacer la vigilance du consommateur. Ses objectifs sont de l’aider à prendre une décision réfléchie en toute connaissance de cause et non de décider pour lui et d’écarter les obstacles l’empêchant d’atteindre cet objectif. Par son intervention l’équilibre entre les parties devrait être rétabli. L’État, en protégeant les intérêts du consommateur, se trouve-t-il à privilégier un groupe de la société au détriment des autres ? Nous ne le croyons pas car le consommateur qui traite sur le marché a droit de s’attendre à une opération juste et honnête, d’en avoir pour son argent, et le commerçant ne peut, pas plus sur le marché qu’ailleurs, agir de façon malhonnête11. »

10Prenons, au hasard, des exemples : l’article L. 313-10 du Code de la consommation déchoit de ses droits le banquier ayant accepté le cautionnement d’une personne physique « manifestement disproportionné à ses biens et revenus ». Le citoyen économiquement faible profite d’une protection que tout autre garant envie, afin que, à l’intérieur du contrat d’adhésion qu’est le plus souvent le cautionnement, une relative égalité soit restaurée. L’on pourrait ajouter le droit des clauses abusives, technique de lutte contre l’inégalité économique ou intellectuelle entre partenaires.

11Nous proposerons un autre exemple, celui de l’article L. 122-8 du Code de la consommation. Ce texte institue le délit d’abus de faiblesse ou d’ignorance d’une personne, dans les termes suivants : « Quiconque aura abusé de la faiblesse ou de l’ignorance d’une personne pour lui faire souscrire, par le moyen de visites à domicile, des engagements au comptant ou à crédit sous quelque forme que ce soit sera puni d’un emprisonnement de cinq ans et d’un amende de 60000 F ou de l’une de ces deux peines seulement, lorsque les circonstances montrent que cette personne n’était pas en mesure d’apprécier la portée des engagements qu’elle prenait ou de déceler les ruses ou artifices déployés pour la convaincre à y souscrire, ou font apparaître qu’elle a été soumise à une contrainte. » Est visée la faiblesse intellectuelle qui eût pu provoquer un placement sous sauvegarde de justice, curatelle ou tutelle, selon sa gravité.

12Le texte est complété par l’article 313-4 du Code pénal, et il peut y avoir cumul d’infraction. Le Code pénal est plus protecteur que le Code de la consommation : il retient les faiblesses physiques, la maladie, et aussi l’état de grossesse, ce qui est de quelque intérêt au regard de l’article L. 1121-4 du Code de la santé publique, interdisant, en principe, les recherches sur ces femmes, ou celles allaitantes, tandis que l’article L. 1121-6 protège, dans le même domaine de la recherche biomédicale, les incapables et les malades hospitalisés. L’égalité des chances, contractuelles ou thérapeutiques, appelait ces manifestations de la loi imposant des limites à la liberté contractuelle, la mythique autonomie de la volonté.

  • 12 B. Bettati, Droit humanitaire, Paris, Seuil, « Points », 2000, p. 55 et suiv.

13L’État impose de traiter le faible et le vulnérable (le substantif « vulnérabilité » est dans l’article 313-4 précité) comme un citoyen ordinaire, en punissant la discrimination dans la fourniture d’un bien ou d’un service, l’emploi, l’exercice d’une « activité économique quelconque », prétexte pris, entre autres, de l’état de santé ou du handicap (art. 225-1 et 225-2 du Code pénal). Il s’agit d’éviter la discrimination négative, niant l’égalité entre tous les citoyens, ce qui, du reste, s’accorde philosophiquement mal avec les idées d’euthanasie des malades en phase terminale ou d’élimination physique (eugénisme) des fœtus handicapés. En revanche, le droit humanitaire tente d’imposer une discrimination positive en faveur de certains groupes : la population civile est présumée faible et doit être protégée contre certaines actions de guerre12. Les enfants et les femmes, particulièrement enceintes ou mères d’enfants en bas âge, doivent ainsi « faire l’objet d’un respect particulier » (est-ce contraire au féminisme essentiel ?). On répondra que c’est ici une protection contre l’État guerrier.

14Dans l’État, et par l’État, sont encore imposées d’autres mesures, plus proches de la vie quotidienne (en Occident), telles que, concrètement, des facilités d’accession aux bâtiments, services et installations, de stationnement automobile : un (minime) surcroît de droits compense le handicap. Parfois, des oublis se révèlent : lorsque la prudence écologique invente des journées sans circulation en ville, comment les handicapés se déplacent-ils ?

  • 13 Montréal Tramways C. v. Léveillé, 1993, RCS, 456, et RTDC 1993, 1333 obs. Demogue et Lepaulle.

15Une difficulté peut surgir dans la mise en œuvre de ces principes : qui représente les sujets vulnérables face à l’État ? La technique retenue est le plus souvent associative ; des associations agréées de consommateurs peuvent agir ou intervenir en justice en réparation du préjudice subi par l’intérêt collectif des consommateurs (cependant, hormis en droit des clauses abusives, elles ne disposent pas de class action) ; des associations « d’usagers de la santé », des handicapés, élaborent leurs actions parfois soutenues par la puissance publique, mais le péril est d’enfermer les intéressés dans leur monde à part, ce qui constitue le but de la politique du gender, d’opposer artificiellement les sous-groupes entre eux (femmes contre hommes, pas au sens où l’écrivait Sacha Guitry, car le féminisme ne connaît pas l’humour), ou de commettre des excès desservant leur cause. On songera à l’étrange paradoxe qu’il y a à la fois à promouvoir les droits des femmes et à affirmer qu’il est discriminatoire à leur encontre de leur interdire de travailler de nuit (ce qui avait pour cause et pour objet de les protéger). Enfin, le principe d’égalité confronté à d’autres normes égales – par exemple, le principe d’autonomie – peut aboutir à des situations de discrimination involontaire, dont témoigne l’arrêt Dobson de la cour suprême du Canada : l’enfant conçu souffre, contrairement aux principes reçus de la responsabilité civile13, d’une autonomie reconnue à la femme au point de l’exonérer de toute responsabilité envers autrui. Quid des autres victimes de la femme enceinte conductrice ? Au nom de quelle logique ne pas leur imposer le même raisonnement ?

Interdire les appropriations

  • 14 L. Josserand, La personne humaine dans le commerce juridique, Dalloz hebdomadaire, 1938, ch. 1.

16La puissance de l’État s’exerce au profit des humiliores, des vulnérables, aux fins de mettre obstacle à leur appropriation par les potentiores. Le droit – ordinaire – du travail en porte témoignage. Le contrat de travail, qui constitue bien un négoce sur la force de travail de la personne, dès lors sur son corps14, est réglementé, très strictement du reste, par un régime dérogatoire au droit commun des conventions afin que l’employeur ne dispose pas sur le salarié d’un pouvoir d’appartenance-maîtrise (pour emprunter à J. Dabin une expression connue) susceptible de s’exercer jusque sur la vie privée de l’employé (bien qu’il y ait quelques liens entre la vie privée et la vie professionnelle), sinon sa vie très intime (voir Code pénal, art. 222-33).

  • 15 Voir Jur. Gén. Dalloz, Vis Biens, distinction des biens, T. VI, 1847, no 79.
  • 16 Art. 7 statut de la Cour Pén. Int. ; sic. art. 212-1 C. pénal français s’il y a le mobile et le pla (...)
  • 17 Voir, par exemple, H. Arendt, Le système totalitaire, Paris, Gallimard, 1972.
  • 18 Paris, Flammarion, 1987.

17Par ce biais, l’esclavage est écarté, ne serait-ce que par la distinction première du droit entre la personne et la chose, que surmontait précisément le droit de l’esclavage, quoique reconnaissant à l’esclave certains des droits élémentaires de la personne. La jurisprudence en livrait les signes, en qualifiant certains esclaves d’immeubles par destination15. De nos jours, où l’on dit que l’esclavage a disparu, cette appropriation de l’homme constitue, pour le droit humanitaire, un crime contre l’humanité16, par la dénégation d’humanité du sujet caractéristique de ce crime, et des régimes politiques totalitaires même formellement démocratiques17. En vérité, la bioéthique nous montre la diversité des formes de l’esclavage : vendre des parties de son corps pour des greffes sur autrui ; servir de sujet de la recherche biomédicale dans diverses hypothèses dont celle de l’embryon ; louer son ventre pour porter l’enfant acheté par un couple tiers par ces négocesayantpermisàF.Terrédedonnerpourtitre à son livre L’enfant de l’esclave. Génétique et droit18 ; vendre un morceau de peau tatouée en contrepartie du salaire d’un film un peu particulier... L’État interdit ceci, parfois permet cela ; c’est la tragédie de la bioéthique.

  • 19 X. Dijon, Le sujet de droit en son corps, une mise à l’épreuve du droit subjectif, Bruxelles, Larci (...)
  • 20 Voir notre étude « La déontologie, norme perturbatrice de l’auri sacra fames », Gaz. Pal., 29-30 oc (...)

18L’idée est pourtant simple : la personne ne se négocie pas. Maladroitement, les articles 16-1 § 3 et 16-5 du Code civil le proclament. La personne « en son corps19 », la personne unique, ne se négocie ni ne se vend, en totalité ou en parties. L’État a, à peu près, effacé le mythe de Shylock par la force de ses lois et des jugements de ses tribunaux, ô, certes imparfaitement (voir le statut de l’embryon in vitro) ! Les personnes en groupe ne se vendent pas non plus, ni serfs de mainmorte, ni « âmes mortes » (Gogol). Tel est l’enseignement du droit civil, fulminant récemment encore, et avant le 7 novembre 2000, la nullité absolue des ventes de clientèles libérales, tout en admettant des techniques juridiques produisant le même résultat économique qui ne devrait pas être une fatalité20. Le droit commercial préfère admettre la vente de la clientèle, en oubliant que les clients « vendus » demeurent libres de leurs choix ultérieurs ; il y a là de l’artifice sans importance autre que symbolique si les clients ne sont pas, en tant que tels, des personnes vulnérables (ils le deviennent ès qualités de consommateurs).

  • 21 Voir D. Folscheid, « La science et la loi », dans Éthique, la vie en question, 1, 1991, p. 58.

19Cependant, s’appuyant sur l’excuse absolutoire de la gratuité, l’État autorise de plus en plus des pratiques de véritable appropriation. Les lois relatives aux recherches biomédicales, aux dons d’organes ou tissus, aux procréations artificielles et aux dons de gamètes voire d’embryons, aux recherches sur les embryons, consacrent à divers titres des mainmises sur des êtres humains fragiles, pourvu qu’elles s’accomplissent à titre gratuit, ce qui ne revient qu’à une fausse solution en détournant l’attention de l’objet de l’acte21. Ainsi peut-on penser que l’État sort de son rôle protecteur. Il laisse d’autres puissances composer avec la sienne, économiques, médicales, scientifiques. On nomme ces échecs de l’État des « compromis », des « consensus », dont on n’est point assuré de ce qu’ils réalisent la mission de justice de l’État.

La justice de l’État

  • 22 M. de Corte, op. cit., p. 4.

20La justice arbitre entre des intérêts divergents ; elle en garantit ou rétablit l’équilibre. Dans les échanges des biens et des services (de tous genres), cela est la justice commutative passant, si besoin, par les voies de l’équité (enrichissement sans cause). Elle ne consiste pas en l’appétit du plus fort pour le plus faible, ce qui serait le fruit du principe d’autonomie incontrôlé. Ainsi s’impose une justice qui ne peut être que celle de l’État reposant sur des valeurs objectivement reconnues et dont le respect est imposé au besoin aux autonomies individuelles. Pour Marcel de Corte, « sans la justice qui fait sortir le sujet de lui-même, qui est toujours relative à autrui (ad alium), dont la rectitude se prend strictement du côté de l’objet et dont la mesure est toujours une chose (ou un service, une action) indépendante et distincte des parties en cause – une somme d’argent à restituer par exemple –, la morale resterait prisonnière du subjectivisme et des conséquences qu’il entraîne : l’autonomie du sujet et son refus de toute règle autre que celle dont le contenu et la puissance impérative dériveraient de lui seul. Ce serait l’éclatement de toute vie sociale. Le droit n’aurait plus de fondement objectif. La justice s’enfuirait d’un siècle de fer qui la réduit à la volonté nue de l’homme, génératrice d’une pseudo-société dont chaque membre devient infailliblement le tyran et le parasite des autres22. »

21Cette vision de la justice rendue par la cité offre pour avantage d’écarter les actes arbitraires à l’encontre des sujets affaiblis.

Éviter l’arbitraire

  • 23 C. Atias, Théorie contre arbitraire, Paris, PUF, 1987.

22L’instrument de réalisation de la justice est le droit. À vrai dire, l’existence du droit est liée à la recherche de la justice sous ses formes diverses (générale, particulière ; distributive, commutative, corrective) ; la théorie juridique est le rempart contre l’arbitraire23. Ce dernier se rencontre principalement dans les définitions accablant les citoyens faibles et vulnérables.

  • 24 H. Arendt, Eichmann à Jérusalem, Paris, Gallimard, « Folio-histoire », 1966, p. 221 et suiv.

23La définition oriente vers un statut, mais elle constitue une sélection. Ainsi, les sujets porteurs de maladies héréditaires, de troubles mentaux, de risques de dangerosité sociale, seront définis par les autres groupes sociaux et se verront imposer des statuts discriminatoires : enfermement, stérilisations forcées, interdits matrimoniaux, port de signes distinctifs, voire élimination physique. On parlera d’Untermenschen, humainement disqualifiés, soumis à divers actes arbitraires. Cela n’est réalisable que si l’État y prête la main en oubliant son devoir de justicier, à savoir de protecteur contre cet arbitraire. Et cela n’est possible que si la communauté des juristes perd de vue les fondements naturels du droit, les données universelles de l’existence et de la dignité humaines, l’unité de l’espèce humaine. L’esprit positiviste, en revanche, ne voyant de droit que dans la « loi » formellement entendue, dans l’ordonnancement constitutionnel de l’État, ne considère l’être humain qu’à travers le prisme déformant de la loi. Celle-ci écrit-elle que tels individus ne sont pas pleinement humains ? La loi exprime la vérité, donc le rouage de l’État respecte la vérité en traitant les intéressés comme des sous-humains. Ce que l’on oublie de rappeler est que les jugements de Nuremberg ont avant tout condamné ce positivisme. On peut ajouter que des jugements du type Buck v. Bell (274, US. 200, 1927) seraient incompatibles avec l’esprit de Nuremberg... En tout cas, Hannah Arendt avait mieux que quiconque compris que le crime se situe dans l’accomplissement des « devoirs d’un citoyen qui respecte la loi24 », lorsque la loi exclut du monde civilisé des ensembles de sujets. Plus tard, Evangelium Vitae mettra en garde contre des textes de mort même apparemment démocratiques et imposera la rébellion des consciences.

24Croit-on en avoir fini avec ces manifestations de l’arbitraire d’État ? La « question » de l’embryon atteste que non. Ainsi qu’on le sait, il s’agit de savoir si l’embryon, voire le préembryon, est un être humain (on n’ose point affirmer le contraire, sauf exception) sujet de droit. Est en jeu ainsi sa définition, de laquelle découlera un statut, non médical (un statut médical n’existe pas ; c’est un mode d’emploi) mais juridique. Si l’embryon est un sujet de droit, il doit être traité comme tout autre sujet. S’il ne l’est pas, il est assimilé à une chose librement utilisable et destructible. Ou plutôt, par inversion du raisonnement, si l’on a d’abord décidé que l’on peut l’utiliser ou le détruire, on lui confère un statut approprié duquel on remonte vers la définition congruente à ce statut, mieux encore vers une absence de définition propre à écarter tout statut, donc à légitimer toute utilisation. Un exemple se rencontre dans le débat parlementaire bioéthique français en 1994. Le parlement s’interdit, par autocensure, de qualifier l’embryon, dans le but clairement avoué de ne pas remettre en cause la loi du 17 janvier 1975 (avortement).

  • 25 Rapport, 1993, T. 1, p. 717.

25La logique est évidente : qualifier l’embryon de sujet de droit impose de confesser que cette loi permet de tuer des sujets de droit, et non n’importe quoi ou une pars viscerum matris, ce qui, dans une société civilisée, un État de droit, est impensable. Le tabou est par voie de conséquence organisé, et, qui plus est, par l’État lui-même, motif pris de son incompétence à définir le sujet dont il s’agit, de commodis ejus agitur. Or, ledit État met en place des facultés de destruction ou d’utilisation de l’embryon présupposant un statut, donc une définition au moment même où il se dit inhabile à écrire celle-ci. Veut-on nous autoriser un autre exemple d’arbitraire, en toute déférence ? Les travaux de la commission Baird acceptent le concept de préembryon des quatorze premiers jours. Pourquoi ? Est-ce au vu de données scientifiques indiscutables, de l’observation d’un changement de nature du sujet (animal ou chose, puis être humain) à ce stade de son développement ? C’est « un compromis prudent et légitime entre ces vues et ces intérêts divergents25 » dans une société pluraliste.

  • 26 Comp. M. Schooyans, La face cachée de l’ONU, Paris, Fayard-Le Sarment, 2000, p. 35 et suiv.


26Il devient « prudent » de soumettre la définition même du sujet de droit à des impératifs (?) de compromis. Notre comité national d’éthique (CCNE) avait inauguré cette démarche en 1984 en présentant sa notion d’embryon « personne humaine potentielle ». Cette politique soumet le sujet – et pourquoi seulement l’embryon ? – à toutes les contingences, au jeu de tous les groupes de pression. Ce n’est pas une définition ; c’est une démission contre laquelle il est curieux que l’État de droit ne réagisse pas tant elle est injuste, et injuste précisément parce que livrant des catégories humaines au jeu des forces – intellectuelles, économiques, sociales – en conflit en tels lieux et époques données26.

27S’il y a doute sur l’existence d’un sujet de droit en présence d’un être humain, ce qui témoigne déjà d’une régression de l’esprit juridique vers les catégories d’esclave et d’Untermensch, l’État a le devoir de lui appliquer en toute justice le principe du doute profitable. Or, il applique, dans nos sociétés occidentales, le principe du doute éliminateur que jamais il n’oserait appliquer au pire criminel, et les « intellectuels » qui manifesteraient, pétitionneraient, à bon droit d’ailleurs, si un criminel supposé était condamné au maléfice du doute, sont souvent ceux-là mêmes qui manifestent et pétitionnent pour que l’enfant conçu innocent – prouvez qu’il est coupable ! – soit éliminé dans le même doute.

  • 27 Entre autres, « Bioéthique : la tentation de l’enfant parfait », Le courrier de l’UNESCO, septembre (...)

28À ce déni de justice dont l’État est souvent complice, les doctrines de « qualité de vie » apportent leur renfort. Les thèses de Binding et Hoche n’ont point disparu ; elles rampent insidieusement dans les esprits, encouragent les suggestions euthanasiques, provoquent les jurisprudences de wrongful life reposant sur le principe de la préférence de la mort à la vie handicapée et la logique du devoir de donner la mort au handicapé. Or, qui jugera de la qualité de vie d’autrui sans risque d’arbitraire27 ? Ici encore, l’État, par ses lois et ses arrêts, refuse d’attribuer à chacun son dû.

Affirmer la reconnaissance des faibles

  • 28 Voir notre étude « La définition de la personne par la loi », Journal international de bioéthique, (...)

29Il n’est pas évident que l’État doive définir la personne humaine. Cette aventure procède en effet de la reconnaissance d’un pouvoir totalitaire, celui de la définition tant négative que positive des êtres humains, ce qui autorise aussi bien leur mise à l’écart de groupe social que leur protection et est, en outre, contingent, soumis aux renversements des majorités et opinions28. L’État ne possède d’autre pouvoir que de reconnaître les personnes qui existent. En ce qui concerne les plus faibles, la reconnaissance de leurs catégories par la loi ne peut consister qu’en une prise en compte de leur état dans le but unique de les protéger, sans léser les autres citoyens dès qu’ils ne sont pas responsables des faiblesses et handicaps d’autrui.

  • 29 Voir notre étude, « L’image du handicapé », Vaincre, no 7, 1999, p. 22.
  • 30 P. Malaurie, Les personnes, les incapacités, Paris, Cujas, 5e éd., p. 499.

  • 31 J. et A. Pousson, L’affection et le droit, Paris, CNRS, 1990.
  • 32 Réf. Bizerte 22 novembre 1955, Dalloz, 1957, p. 138.

30En ce sens, le droit argentin organisant la représentation des enfants, y compris à naître, la loi française du 6 mars 2000 mettant en place un défenseur des droits des enfants, témoignent de cette reconnaissance. Le droit des handicapés, à l’encontre des efforts duquel marchent l’avortement eugénique et la jurisprudence de « vie dommageable », s’il manque encore de synthèse, en est une autre marque29. Le droit des incapacités est, bien sûr, à mentionner. P. Malaurie le célèbre : il est « l’honneur du droit30 », il a « un souffle immense : l’amour du faible, du petit et de celui que la vie a broyé », tel est son esprit, sa marque de fabrique. Il désigne ses catégories, en termes plus amènes que le Code Napoléon en 1804, mais pour veiller sur elles, leur éviter les injustices du sort et des méchants. En ce sens, il est un droit des sentiments31. Il reconnaît les faibles, organise leur place dans le monde du droit. En le rédigeant, l’État est juste : il considère puis corrige les inégalités de la nature et du sort. Que pèse ce droit sur les balances de la bioéthique ? L’embryon y est-il un incapable (d’exercice) représentable par ses parents ou un tuteur ad hoc ? La common law répond : non ; le droit civil répond : probablement32, et l’on comprend que la bioéthique occulte cette réponse ainsi que les implications de la règle infans conceptus..., principe général, pourtant, du droit.

  • 33 Voir C. Évin, « Les droits de la personne malade », rapport Cons. Éc. et social, 18 juin 1996, no 1 (...)

31Le droit des incapables majeurs, depuis 1968, appelle à son aide les médecins, traitant et spécialiste. L’idée était juste, sans prétendu « paternalisme médical » : le médecin est le protecteur naturel du débile et du tordu ! N’était-ce pas l’enseignement du droit du médecin, le droit médical construit autour du thème, de l’impératif, de cette protection ? La bioéthique l’en a voulu arracher avec ses détournements des principes d’autonomie et de bienfaisance, une bienfaisance dont ne profite que l’humain – personne, l’Obermensch, une autonomie qui permet de demander davantage à celui à qui l’on dit qu’il peut consentir encore plus. Mais, le droit a résisté. Il paraît calmer encore l’inquiétude du doyen Carbonnier écrivant en septembre 1992 : le droit médical « saura-t-il dire halte à la bioéthique ? C’est une de mes questions du moment. » L’un de ses mouvements contemporains consiste à se tourner vers l’affirmation des droits des malades (ce qui retentit sur le droit de la responsabilité professionnelle), sujets faibles par définition rappelait naguère Louis Portes : garantir l’accès aux soins de qualité, la reconnaissance de la dignité, pallier les situations de précarité, délivrer la nécessaire information, tenter d’indemniser les dommages médicaux, contribuent à la reconnaissance du malade pleinement sujet de droit et citoyen de la cité33.

32Esurientes implevit bonis.

Haut de page

Notes

1 Code civil, art. 16 issu de la loi du 29 juillet 1994, dite « loi bioéthique ».

2 M. Schooyans, La dérive totalitaire du libéralisme, Paris, Éditions universitaires, 1991.

3 J.-M. Chardon et D. Lensel, La pensée unique, le vrai procès, Paris, Economica, 1998 ; E. Berh, Une Amérique qui fait peur, Paris, Plon, 1995.

4 Voir L. Israël et G. Mémeteau (dir.), Le mythe bioéthique, Paris, Bassano, 1999.

5 Nguyen Quoc Dinh, Daillier, Pellet, Droit international public, Paris, LGDJ, 1980, 2e éd., p 307 et suiv.

6 Voir par exemple X. Martin, Nature humaine et Révolution française : du siècle des Lumières au Code Napoléon, Bouére, D. M. Morin, 1994.

7 M. de Corte, De la justice, Bouère, D. M. Morin, 1973, p. 52.

8 Aristote, Éthique à Nicomaque, Livre V, La justice.

9 On comparera avec l’article 1402 du Code civil du Québec (ancien article 995 du Code civil du Bas-Canada). « Le juge doit, à cet égard, tenir compte de l’âge, du développement intellectuel et émotif, du caractère et de la condition de la victime, donc porter une appréciation sur la personnalité de celle-ci » (J.-L. Baudouin, Les obligations, Montréal, Wilson et Lafleur, 1993, 4e éd., p. 200).

10 G. Mémeteau, « Droit médical et droit de la consommation », Journal de médecine légale, vol. 42, novembre-décembre 1999, p. 541 ; J.-C. Menegaire, « La défense du consommateur de santé », ibid., p. 671.

11 N. L’Heureux, Droit de la consommation, Montréal, Wilson et Lafleur, 1986, 3e éd., p. 5.

12 B. Bettati, Droit humanitaire, Paris, Seuil, « Points », 2000, p. 55 et suiv.

13 Montréal Tramways C. v. Léveillé, 1993, RCS, 456, et RTDC 1993, 1333 obs. Demogue et Lepaulle.

14 L. Josserand, La personne humaine dans le commerce juridique, Dalloz hebdomadaire, 1938, ch. 1.

15 Voir Jur. Gén. Dalloz, Vis Biens, distinction des biens, T. VI, 1847, no 79.

16 Art. 7 statut de la Cour Pén. Int. ; sic. art. 212-1 C. pénal français s’il y a le mobile et le plan concerté visés au texte ; voir M. Bettati, Droit humanitaire, Paris, Seuil, « Essais », 2000.

17 Voir, par exemple, H. Arendt, Le système totalitaire, Paris, Gallimard, 1972.

18 Paris, Flammarion, 1987.

19 X. Dijon, Le sujet de droit en son corps, une mise à l’épreuve du droit subjectif, Bruxelles, Larcier, 1982.

20 Voir notre étude « La déontologie, norme perturbatrice de l’auri sacra fames », Gaz. Pal., 29-30 octobre 1999, p. 7.

21 Voir D. Folscheid, « La science et la loi », dans Éthique, la vie en question, 1, 1991, p. 58.

22 M. de Corte, op. cit., p. 4.

23 C. Atias, Théorie contre arbitraire, Paris, PUF, 1987.

24 H. Arendt, Eichmann à Jérusalem, Paris, Gallimard, « Folio-histoire », 1966, p. 221 et suiv.

25 Rapport, 1993, T. 1, p. 717.

26 Comp. M. Schooyans, La face cachée de l’ONU, Paris, Fayard-Le Sarment, 2000, p. 35 et suiv.


27 Entre autres, « Bioéthique : la tentation de l’enfant parfait », Le courrier de l’UNESCO, septembre 1999.


28 Voir notre étude « La définition de la personne par la loi », Journal international de bioéthique, 1-2, 1997, p. 39.

29 Voir notre étude, « L’image du handicapé », Vaincre, no 7, 1999, p. 22.

30 P. Malaurie, Les personnes, les incapacités, Paris, Cujas, 5e éd., p. 499.


31 J. et A. Pousson, L’affection et le droit, Paris, CNRS, 1990.

32 Réf. Bizerte 22 novembre 1955, Dalloz, 1957, p. 138.

33 Voir C. Évin, « Les droits de la personne malade », rapport Cons. Éc. et social, 18 juin 1996, no 16.

Haut de page

Pour citer cet article

Référence électronique

Gérard Mémeteau , « La protection de principe par l’État
des personnes les plus faibles et les plus vulnérables : libres propos  », Éthique publique [En ligne], vol. 3, n° 1 | 2001, mis en ligne le 13 septembre 2016, consulté le 25 mars 2017. URL : http://ethiquepublique.revues.org/2614 ; DOI : 10.4000/ethiquepublique.2614

Haut de page

Auteur

Gérard Mémeteau


Gérard Mémeteau est professeur à la faculté de droit de Poitiers.

Haut de page

Droits d’auteur

Tous droits réservés

Haut de page
  • Revues.org