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Le droit en mouvement

La dignité humaine. Du droit à l’éthique de la relation

Thierry Pech

Résumés

La réflexion de l’auteur prend racine dans la question suivante : la démocratie moderne, qui cantonne le droit à régler uniquement les relations entre les individus et lui interdit de se prononcer sur la vie bonne, condamne-t-elle nos sociétés à n’être qu’une agrégation d’« hommes-seuls-au-monde » jouissant d’une liberté dont l’usage ne regarde qu’eux ? Dans son texte, il tente de démontrer comment l’apparition dans le droit contemporain du principe de la dignité humaine vient contrecarrer la montée en puissance de l’individu-roi.

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Texte intégral

1On imagine mal que, dans une société démocratique, le droit puisse se prononcer positivement sur le contenu des libertés qu’il garantit. Une fois accompli son travail de protection mutuelle des libertés de chacun, peut-il avoir d’autre devise que cette injonction d’initiative qui, dans le Gargantua de Rabelais, ornait déjà la porte de l’abbaye de Thélème au seuil de la modernité : « Fais ce que tu voudras » ? Autrement dit, la démocratie lui demanderait de régler les relations entre les individus, non de se prononcer sur la vie bonne.

2La société démocratique est-elle pour autant condamnée à n’être qu’une agrégation d’« hommes-seuls-au-monde » jouissant d’une liberté dont l’usage ne regarde qu’eux ? L’exaltation continuelle des droits subjectifs et l’émergence d’une société à la fois plus contractuelle et plus contentieuse peuvent le faire craindre. Pourtant un principe du droit moderne fait aujourd’hui résistance à cette montée en puissance de l’individu-roi. Ce principe porte un nom à la fois enchanteur et ambigu : la dignité humaine.

  • 1 P. Martens, « Encore la dignité humaine. Réflexions d’un juge sur la promotion par les juges d’une (...)

3Il y a une dizaine d’années, dans un monde à peine sorti de la guerre froide, elle reposait encore à l’ombre de quelques grands textes dont on dénonçait volontiers le formalisme ou l’ineffectivité : il ne s’agissait que d’une valeur, disait-on, c’est-à-dire d’une notion a-juridique susceptible d’inspirer des normes, mais en elle-même « insusceptible de juridicisation1 ». En somme, elle faisait partie de ces grands mots qui ennoblissent le droit sans trop déranger le juriste. Et voici qu’en quelques années la valeur s’est faite norme, qu’elle est descendue du ciel des idées pour investir le droit interne des États ainsi que le droit international en s’appuyant sur des juridictions qui lui donnent un caractère contraignant. Voici que des juges – le juge pénal, mais aussi le juge administratif et le juge constitutionnel – l’ont soustraite à son long sommeil philosophique pour lui faire porter diverses significations normatives hic et nunc. Voici, donc, que le juriste doit prendre au sérieux ce qui n’était qu’un mot de moraliste, une promesse d’après-guerre ou une antienne antitotalitaire.

4Mais en pénétrant dans le droit positif, la dignité humaine ne risque-t-elle pas de se dénaturer ? De se voir appliquer à des situations et des actes sans commune mesure avec l’horreur de l’expérience nazie qui l’avait hissée au sommet de la pyramide des droits de l’homme en 1948 ? Quoi de commun entre les victimes de l’Holocauste et le scandale du « lancer de nains », le « droit à un logement décent », le bizutage ou le cas des « mères porteuses » ? La parenté est ténue. Le foisonnement des significations que les débats contemporains font porter à cette notion appelle un effort d’élucidation.

5Quel est le sens de cette valeur devenue un droit ? Que désigne-t-elle ? La réponse libérale la plus juste pourrait être : rien. Rien, si l’on entend par là un contenu moral déterminé : une certaine conception de la vie bonne, un ensemble de normes sociales extérieures, une croyance particulière ou simplement de « bonnes mœurs », bref une police des comportements soumise à un régime d’hétéronomie qui s’imposerait à tous de manière universelle et inconditionnelle et qui transcenderait les volontés individuelles. Au contraire, les démocraties libérales ont fait le deuil d’une conception hégémonique du bien et érigé en dogme le respect du pluralisme et de ses libertés constitutives : liberté d’opinion, d’expression, de religion, etc. De fait, l’idée même d’une prescription morale substantielle est étrangère à la conception libérale de la dignité humaine.

  • 2 C’est en des termes comparables que J. Rawls définit la personne morale : « La personne morale est (...)

6Toutefois, si l’on renonce à placer sous le terme de dignité une énumération de valeurs positives, alors les libéraux répondraient volontiers qu’elle désigne la capacité d’un moi libre et indépendant de se déterminer en fonction de finalités qu’il a lui-même choisies. Il ne s’agit plus ici de la morale, c’est-à-dire d’une échelle de valeurs imposées de l’extérieur, mais de la moralité, des facultés d’une personne morale à s’autodéterminer2. Autrement dit, le bien n’est pas premier dans cette affaire. C’est le juste qui l’emporte, c’est-à-dire – toujours dans l’hypothèse libérale – le respect d’une liberté égale pour tous et la reconnaissance en chacun d’un agent moral doué de raison. La dignité est moralement neutre pour le libéral qui y voit le meilleur moyen de défendre le pluralisme constitutif de toute société humaine et de l’adosser à l’idée d’un sujet pleinement auteur de ses choix et maître de ses identités.

  • 3 Voir V. Saint-James, « Réflexions sur la dignité de l’être humain en tant que concept juridique du (...)
  • 4 M. Delmas-Marty, « Certitudes et incertitudes du droit », dans Le clonage humain, Paris, Seuil, 199 (...)
  • 5 Les affiches montraient un torse, un bas-ventre et un fessier nus où l’on pouvait lire « HIV POSITI (...)

7Mais, en Europe occidentale et singulièrement en France, le réveil juridique de la dignité humaine ne se fait pas seulement au bénéfice d’individus abstraits qu’il s’agirait d’armer contre toutes sortes d’atteintes à leur personne propre. Il signe aussi le retour en force de la morale dans le champ juridique, et ce au détriment de certaines libertés réputées intangibles3. La dignité n’est pas seulement (et pas fondamentalement) dignité de la « personne humaine » ou de « l’individu », mais aussi dignité de « l’humain » ou de la « famille humaine présente et à venir4 ». À travers elle s’expriment aussi des choix collectifs qui s’imposent aux individus et qui transcendent leur consentement. C’est en son nom, on s’en souvient, que la justice avait interdit, à l’automne 1993, la campagne publicitaire de Benetton (« HIV POSITIVE »), imposant du même coup une limite à une liberté d’expression prétendue sacrée et infinie5. C’est en son nom encore qu’en 1995 le Conseil d’État a jugé légal l’arrêté de police municipale d’un maire interdisant un spectacle de « lancer de nains » en public, et ce en dépit du consentement du nain concerné. La sauvegarde de la dignité humaine pourrait ainsi autoriser les pouvoirs publics à protéger un individu contre lui-même et non seulement contre les autres ou contre les institutions. Du même coup, la liberté ne se définit plus classiquement comme le pouvoir de faire tout ce qui ne nuit pas à autrui. Elle n’est plus l’empire exclusif et inaliénable d’une subjectivité qui ne pourrait être bornée que par d’autres subjectivités.

  • 6 Le terme français d’humanité agrège deux ensembles de significations que les adjectifs anglais huma (...)

8De fait, la dignité ne vient pas seulement justifier l’émancipation des individus à l’égard d’un collectif menaçant et clamer l’autonomie de leur personne propre. Elle désigne aussi le principe au nom duquel on peut défendre la personne en général contre certaines dégradations symboliques ou réelles, consenties ou subies, et ériger en norme objective le respect de soi. Au-delà des individualités, la dignité humaine institue un régime d’irrévocable appartenance à l’humanité, non comme une espèce biologiquement déterminée, mais comme un tissu de relations réciproques revêtues d’une qualité morale6.

9Il faut donc certes commencer par en montrer le caractère libérateur, mais pour s’empresser d’en souligner l’aspect prohibitif et finalement la dimension profondément relationnelle. En effet, la dignité qualifie la personne humaine à la fois comme une pièce unique et non interchangeable, et comme une représentation abstraite de ce qui distingue l’humanité en général. Mais cette opposition entre une « dignité libératrice » et une « dignité moralisatrice » peut être transcendée par une troisième conception qui, cette fois, qualifie l’homme comme tributaire d’une relation normative avec lui-même et simultanément avec l’ensemble des autres hommes. Dès lors, la dignité humaine place en son centre, non plus une série de droits subjectifs ou une somme de devoirs objectifs, non plus un sujet isolé ou une conception souveraine du bien, mais une injonction de reconnaissance. C’est cette reconnaissance qui ouvre les portes de la patrie humaine aux plus étrangers, aux plus démunis. Mais c’est encore elle qui interdit de s’en exclure ou de se défigurer soi-même.

  • 7 La dignité est régulièrement invoquée aujourd’hui dans les débats sur la guerre (on l’a vu avec le (...)

10De fait, l’homme digne n’est ni pleinement l’auteur de sa vie, ni le sujet d’une règle morale extérieure, mais celui qui tient son rang d’homme parmi les hommes, c’est-à-dire en relation avec eux et sous leur regard. Cette dignité moderne n’est soluble ni dans un ordre moral hérité, ni dans le culte libéral de l’autonomie. Elle désigne une injonction de communication et de reconnaissance qui impose une certaine qualité de relation jusque dans les situations extrêmes comme la guerre, la peine, la maladie ou même la mort7. En ce sens, la dignité échappe à la philosophie du sujet comme elle échappe à la philosophie du droit, car elle se situe à la limite de l’une et de l’autre, sur le terrain transfrontalier d’une éthique de la relation : de quelque côté qu’on la prenne, elle désigne en effet ce que l’on se figure être l’humanité, les formes sous lesquelles on se dispose à la reconnaître.

  • 8 Décision du 9 octobre 1998, Bulletin juridique constitutionnel, 1998, p. 378. Voir également M. Del (...)

11Mais ces formes ne font pas l’unanimité, loin s’en faut. La dignité a pu être invoquée ces dernières années pour démanteler des interdits jadis érigés en son nom. Ainsi, la Cour constitutionnelle d’Afrique du Sud a récemment condamné, au titre du respect de la dignité humaine, la disposition de son droit pénal qui réprimait la sodomie, laquelle avait été longtemps considérée comme une atteinte caractérisée à… la dignité humaine8 ! De la même manière, il faut se souvenir que le projet de constitution préparé par le conseil national du gouvernement de Vichy en 1941 faisait lui-même explicitement référence au principe de dignité de la personne humaine alors même que venait d’être adopté le statut des juifs. La notion est donc profondément instable. Ce que nous appelons dignité aujourd’hui s’habille des attributs de l’intangible, de l’absolu, de l’immuable, mais dépend d’un contexte historique singulier.

  • 9 P. Martens, art. cité, p. 574-575.
  • 10 Voir J. Habermas, L’intégration républicaine, Paris, Fayard, 1998, p. 267 ; cité par P. Martens, ar (...)

12Mieux : à l’intérieur de ce même contexte, plusieurs conceptions de la dignité continuent de s’affronter. Les débats actuels sur ce sujet permettent même de dessiner les nouvelles lignes de front de la philosophie du droit. Paul Martens propose ainsi une typologie des positions, depuis les « positivistes lymphatiques » jusqu’aux « râleurs foucaldiens », en passant par les « positivistes éveillés », les « jusnaturalistes béats », les « matérialistes ombrageux »9… Cette diversité traduit, aux yeux du même auteur, la capacité des décisions de justice à susciter un débat argumenté et à promouvoir le « concept procédural de politique délibérative » cher à J. Habermas10. Autrement dit, les discussions actuelles des juristes sur la dignité, notion évolutive et protéiforme, seraient le symptôme le plus clair d’une révolution silencieuse : dans des sociétés désenchantées, le droit et la justice seraient devenus le langage privilégié d’une « recherche dialogique des valeurs démocratiques ». Peu importe alors la signification précise de la notion : à la limite, il vaudrait mieux que cette dignité n’existe pas comme figure homogène, mais seulement comme horizon d’une quête délibérative, d’une discussion dont le juge serait l’initiateur et le droit l’instrument de rationalisation.

13Reste que cette exigence de rationalité appelle au moins un effort de définition empirique. C’est à quoi nous entendons contribuer ici : tenter d’unifier un champ sémantique qui s’est constitué par sédimentation et de manière parfois anarchique, essayer de ramasser le fruit d’une somme d’expériences qui ont porté la dignité au sommet de l’échelle des valeurs sans que l’on en perçoive toujours le sens. Notre hypothèse générale est que la dignité est une figure symbolique, c’est-à-dire qu’elle fait signe en direction d’un ordre supérieur qui ne nie pas nécessairement les singularités individuelles, mais les enveloppe et les dépasse. Autrement dit, on est toujours digne de quelque chose qui est invisible et pourtant nous englobe : le royaume de Dieu, la lignée, la République, l’humanité… La dignité est inséparable de l’idée d’une hiérarchie. On ne la possède pas : on y est élevé. Le fait que tous y soient appelés ne change rien à l’affaire : c’est une certaine place, un certain rang qu’il faut « tenir ». Se demander ce que signifie la dignité, c’est partir à la recherche des signes qui décrivent cet ordre invisible.

14Cette entreprise suppose un détour par l’histoire. Le souvenir de la Shoah joue ici un rôle déterminant et, pour ainsi dire, inaugurateur, moins par sa scandaleuse évidence que par sa complexité propre. En effet, la référence au totalitarisme n’est pas homogène, elle sous-tend même des discours contradictoires dont la justice et le droit doivent sans cesse arbitrer les conflits. De fait, le droit n’est pas seulement le conservatoire d’une expérience traumatique. La dignité telle qu’il la conçoit ne peut être contenue dans une référence unique. Mieux, elle doit faire face aujourd’hui à un certain nombre d’évolutions qui en reconfigurent les enjeux : on pense notamment aux avancées continuelles des sciences du vivant. Le corps devient le lieu où se cristallise le conflit entre des éthiques contradictoires et où s’opère une redéfinition de la dignité. Pourtant, celui-ci n’est bien souvent qu’un support : la dignité se réalise en lui, mais vient toujours d’ailleurs et notamment du regard porté sur lui. Elle dépend moins du sujet ou de son corps à proprement parler que d’une certaine qualité de relation de ce sujet à son corps et aux autres.

La dignité par les gouffres

  • 11 F. Quéré, « Frères humains », dans Le défi bioéthique, Autrement, 1991, p. 178.

15« Avant Auschwitz, l’homme se présentait dans la beauté sculpturale de son corps, dans sa force de travail, dans ses conflits d’honneur et d’intérêts, dans ses limites naturelles mais conscientes, dans la noblesse de son Je pense, dans l’écart de son âme déchirée entre la misère et la grandeur… toujours quelque dignité le faisait paraître au-dessus de la nature et consacrait sa souveraineté de droit11.» Comme le soulignent ces propos de la théologienne France Quéré, la dignité humaine fut longtemps associée à la topique de la « grandeur de l’homme ». Ainsi, à l’article « Dignité », Bescherelle pouvait écrire dans son Dictionnaire national, en 1851: « Noblesse, gravité, élévation, grandeur dans les sentiments, dans les manières, dans toute la personne. » Considérée comme l’expression des plus hautes facultés de l’homme, la dignité humaine fut attachée successivement à divers registres d’excellence : glorification de l’animal rationnel, éloge de son éminente position dans l’ordre de la création, justification des honneurs liés à l’exercice de certaines fonctions sociales, etc. Au fond, se demander ce qu’est la dignité humaine, c’était se demander à quoi il est légitime d’attribuer de la grandeur dans l’homme.

16De fait, l’histoire de la dignité humaine ne commence pas après Auschwitz : elle recommence à Auschwitz, se nourrissant de ce qui l’a précédée et le réinterprétant à l’aune d’une expérience inouïe.

La dignité kantienne

  • 12 Fondements de la métaphysique des mœurs, II, 1, 2, par. 37.
  • 13 E. Levinas, Hors-sujet, Paris, Le livre de poche, 1997, p. 160.

17C’est à Kant qu’il faut revenir pour trouver l’idée d’une dignité humaine de valeur invariable, universelle et directement référée à la personne, d’une dignité qui ne puisse se perdre ni avec le crime ni avec la déchéance des droits civiques. Pour Kant, même coupable de graves délits, même étrangère à toute citoyenneté, une personne ne peut se voir priver de tout respect en tant qu’être humain. En 1764, le philosophe affirme, dans ses Observations sur le sentiment du beau et du sublime, que l’on peut reconnaître dans « le sentiment de la dignité de la nature humaine » un sentiment et un principe de respect universels. Mais c’est dans les Fondements de la métaphysique des mœurs que cette idée prend toute sa mesure. Kant reprend ici l’opposition stoïcienne entre la valeur et le prix traduite par Sénèque sous l’opposition dignitas-pretium12. La dignité humaine ne peut être sacrifiée en vue d’obtenir une chose jugée d’une valeur plus grande, car elle est proprement incommensurable : elle n’a pas de prix, c’est-à-dire aucun équivalent qui puisse s’y substituer. De la même manière, la dignité d’une personne ne peut être additionnée avec la dignité d’une autre personne : deux dignités ne valent pas plus qu’une. En somme, la dignité sort radicalement de l’ordre des quantités et des majorités, elle échappe à toute mesure et « suspend toute référence », toute « proportion », comme le dit Levinas13. Aussi revêt-elle la personne d’une identité absolue, incomparable et unique.

  • 14 M. Canto-Sperber (dir.), Dictionnaire d’éthique et de philosophie politique, Paris, PUF, 1997, art. (...)
  • 15 Fondements de la métaphysique des mœurs, 1785, 2e section. Nous soulignons.
  • 16 E. Levinas, op. cit., p. 166.
  • 17 Fondements de la métaphysique des mœurs, Paris, Delagrave, 1980, p. 159-160.

18Mais, parce qu’elle se veut universelle, cette conception suppose que l’on accorde une valeur suprême, non seulement à ce qui distingue les individus, mais à ce qui leur est commun, à ce qui réalise l’humanité en chacun d’eux et les rend en même temps non interchangeables. Or, ce qui leur est commun, au regard de Kant, c’est une nature rationnelle, une capacité à écouter les commandements de la « volonté législatrice » de la raison, non comme des préceptes imposés de l’extérieur, mais comme des règles émanant de soi-même : « la dignité [kantienne] exige que l’on se considère soi-même comme soumis à des exigences morales qui soient raisonnables pour tous et intérieurement contraignantes14 ». Elle désigne cette faculté universelle (la volonté) d’accorder la priorité au sens du bien commun sur les désirs particuliers : il y a là une marque d’autonomie et de respect de soi comme agent moral. Autrement dit, le principe de dignité humaine consiste à regarder tout être humain comme un agent moral autonome, c’est-à-dire non pas prisonnier de ses désirs particuliers, mais capable de se donner des lois qui épousent l’impératif catégorique : « agir de manière à traiter l’humanité aussi bien dans sa personne que dans la personne d’autrui toujours en même temps comme une fin et jamais comme un moyen15 ». La dignité humaine permet de considérer l’humanité comme « une pluralité de volontés libres unies par la raison16 » : celle-ci « rapporte ainsi chacune des maximes de la volonté conçue comme législatrice universelle à chacune des autres volontés, et même à chacune des actions envers soi-même, et cela non pas pour quelque autre motif pratique ou quelque futur avantage, mais en vertu de l’idée de la dignité d’un être raisonnable qui n’obéit à d’autre loi que celle qu’il institue en même temps lui-même17 ».

  • 18 Léviathan, Paris, Dalloz, 1999, p. 83.
  • 19 C’est la définition hobbesienne du pouvoir, voir ibid., p. 81.

19Les vues de Kant pourraient nous paraître presque naturelles tant nous sommes habitués à penser la dignité comme une valeur universelle. Elles n’en constituent pas moins une position de rupture par rapport à une autre tradition philosophique qui ressurgira périodiquement tout au long de la modernité. Celle-ci se situe dans le sillage de Hobbes et se prolonge jusqu’à Carl Schmitt. Pour Hobbes, la valeur ou « l’importance » (worth) d’un homme, c’est son prix, c’est-à-dire « ce qu’on donnerait pour disposer de son pouvoir18 ». Autrement dit, sa valeur est indexée sur « ses moyens présents d’obtenir quelque bien apparent futur19 ». C’est pourquoi elle ne peut être absolue. En outre, elle dépend d’une autre variable : « [le] besoin et [le] jugement d’autrui ». Ainsi un bon commandant vaut plus cher par temps de guerre que par temps de paix. Inversement, un juge éclairé et incorruptible, plus cher par temps de paix que par temps de guerre.

20Mais la dignité elle-même n’est pas n’importe quelle valeur : c’est « l’importance publique » d’un homme, c’est-à-dire la valeur que lui attribue la république et qu’elle lui signifie par l’octroi d’emplois publics, de commandements ou de judicatures, ou encore de dénominations et de titres particuliers.

  • 20 Ibid., p. 83.

21C’est l’État, et non la nature, qui fait la dignité d’un homme. De manière plus générale, valeur et dignité sont constamment référées au pouvoir et estimées à l’intérieur de la relation sociale et de ses contingences en vertu du principe : « ce n’est pas le vendeur, mais l’acheteur qui détermine le prix20 ».

  • 21 Ibid., p. 81.
  • 22 Il faudrait toutefois ajouter que cette souveraineté absolue trouve sa limite lorsque le contrat au (...)

22On voit réapparaître ici les traits distinctifs de la dignité romaine, mais adaptés au projet d’un État tout-puissant dont le principe est ramassé dans la formule canonique : « Le plus grand des pouvoirs humains est celui qui est composé des pouvoirs du plus grand nombre possible d’hommes, unis par le consentement en une seule personne naturelle ou civile21. » Ce point de vue révèle la difficulté, pour la philosophie politique et pour la politique elle-même, de penser la dignité comme une valeur suprême et incommensurable à côté de l’État, et d’accueillir les principes de droit naturel dans la cité. Chez Hobbes, comme plus tard chez Schmitt, ce sont bien l’État et la souveraineté qui s’imposent comme sièges exclusifs de la valeur absolue22. Ernst Bloch l’a bien vu, qui considère le décisionnisme schmittien comme « une sorte d’Anti-loi naturelle » : le droit serait décidé par celui qui détient la force. Il ne donnerait pas la force, mais l’accomplirait.

L’interprétation néolibérale de la dignité kantienne

23Mais, si c’est bien la philosophie kantienne qui ouvre la carrière moderne de la dignité humaine à la fois contre les discriminations de grandeur liées à la naissance ou à l’ordre social établi, et contre les conceptions souverainistes du « prix de l’homme », elle la situe dans un registre idéal et rationnel qui n’est pas exactement celui de nos contemporains. Certes, les droits de l’homme ont consacré l’universalité et le caractère inaliénable du droit à la dignité qui sont sans doute l’héritage le plus clair des Lumières. Mais, parler de dignité aujourd’hui, c’est aussi manifester une émotion suscitée par le spectacle d’une souffrance, d’un mal ou d’une faiblesse particulière. Ce qui saisit notre conscience alors, ce n’est pas tant la grandeur de l’homme ou le sentiment positif d’une égalité abstraite entre des agents moraux rationnels et autonomes, que l’expérience d’inégalités concrètes contre lesquelles il faut s’élever, de vulnérabilités qu’il faut protéger, voire le soupçon de volontés mauvaises irréductibles au formalisme de l’universalité et du concept kantien de volonté.

  • 23 Pour une critique philosophique de cette approche, voir M. Sandel, Le libéralisme et les limites de (...)

24Voilà ce que l’interprétation libérale de l’héritage kantien semble incapable de prendre en compte, elle qui cantonne la dignité humaine à l’affirmation d’un sujet autonome et qui pense la liberté de manière essentiellement négative, comme une garantie de non-ingérence. Ainsi, quand le libéral juge que les violences commises contre un individu à raison de son appartenance à une communauté religieuse portent atteinte à sa dignité, ce n’est ni par respect pour la religion concernée, ni même pour la religion en général, encore moins pour son caractère collectif et partagé, mais pour le choix individuel d’un moi libre dont la conviction religieuse est une des expressions possibles. La question de savoir si ce type de convictions est dans tous les cas assimilable à un choix raisonné soumis au régime de l’autonomie individuelle, ou si, au contraire, il n’a pas une spécificité qui le distingue d’autres choix possibles, cette question ne se pose pas ici : ce qui est respectable dans le choix, ce n’est pas son contenu propre ou sa visée particulière, mais la liberté de son agent23.

  • 24 Ibid., p. 18.

25Cette privatisation du concept de dignité est telle qu’on ne saurait l’opposer aux atteintes symboliques visant une communauté constituée (par exemple, aux auteurs d’injures publiques à caractère racial) : la dignité libérale défend la liberté de l’individu comme agent moral autonome et non comme membre d’un groupe. Tant qu’il n’est pas victime d’un dommage particulier directement lié à l’injure, celui-ci ne peut faire valoir le respect de sa dignité. Comme le remarque M. Sandel : « Selon cette conception, ma dignité ne réside pas dans les rôles sociaux que j’occupe, mais dans ma capacité à choisir moi-même mes rôles et mes identités. Or, ceci signifie que ma dignité ne peut jamais être atteinte par une insulte dirigée contre le groupe auquel je m’identifie24. » Bref, pour le libéral, la dignité renvoie à une forme de droit privé dont l’universalité impose le respect aux autres comme aux États. Et l’on peut dire que c’est cette conception de la dignité qui a longtemps prévalu depuis la fin de la seconde guerre mondiale.

26Or, notre droit montre que la notion de dignité peut trouver à s’exercer sur des sujets chez qui les facultés rationnelles sont suspendues, altérées ou improbables : c’est le cas des handicapés mentaux, des malades en état de coma, voire des fœtus, autant d’êtres à qui la pleine responsabilité, voire la personnalité juridique peuvent être contestées, mais à qui l’on reconnaît cependant une dignité.

  • 25 Cour de cassation, crim., 30 juin 1999, no 97-82351. Sur la fragilité et la contingence de l’argume (...)

27Le cas du fœtus est symptomatique à cet égard, car il montre clairement que le droit, contrairement aux postulats de la philosophie libérale, n’attache pas exclusivement la dignité humaine à un moi libre et indépendant, capable de choisir lui-même ses fins, c’est-à-dire à la liberté en général. Dans une affaire récente, la Cour de cassation a cassé un arrêt de la Cour d’appel de Lyon condamnant pour homicide involontaire un médecin qui, par erreur, avait provoqué la mort d’un fœtus non-viable, c’est-à-dire non susceptible de survivre en dehors du sein maternel25. L’affaire était de taille, car reconnaître la qualification d’homicide involontaire dans le cas d’espèce consistait tout simplement à reconnaître le statut de personne juridique à un fœtus n’ayant pas encore atteint le seuil de viabilité. De fait, ce n’est pas la dignité humaine qui fut contestée à ce dernier, mais l’attribution d’une personnalité juridique ouvrant droit à sa protection pénale. Mieux : cette dignité lui fut implicitement reconnue au titre des articles 16 et suiv. du Code civil, relatifs à la protection et à la dignité du corps humain. Argument de droit interne auquel la Cour d’appel de Lyon avait adjoint différents arguments de droit conventionnel international confirmant le droit de tout être humain à la protection légale de sa vie dès son commencement. Ces arguments furent jugés recevables, mais insuffisants pour justifier l’incrimination d’homicide involontaire.

  • 26 La vie humaine elle-même n’épuise pas le champ de pertinence de la dignité : celle-ci pourra égalem (...)
  • 27 Voir M. Sandel, op. cit., p. 273 et suiv.

28Laissons là le détail de l’affaire pour relever seulement ce point décisif : au regard du droit français, la dignité humaine peut être affectée à la personne humaine, mais elle peut l’être également à un être humain qui n’est pas encore autonome et chez lequel ne peut être postulée l’existence d’une capacité à choisir librement et en toute indépendance26. L’interprétation libérale, qui emprunte beaucoup au kantisme, perd ici son principal point d’appui pour fonder la défense de la dignité sur un agent moral libre de ses choix. En l’absence de cet agent, comment justifier un tel droit, demanderaient les penseurs communautariens, sinon par la visée morale d’un bien premier sur le juste27 ?

  • 28 Pour une critique de ce néokantisme, on pourra se reporter à la dernière partie du livre de Lucien (...)

29On pourrait donc reprocher au néokantisme libéral de décrire un sujet parfait, aux antipodes de l’homme réel décrit depuis par les sciences humaines ou même par la médecine, voire indifférent à certains de nos affects moraux les mieux partagés28. La question est de savoir si cette conception du sujet (un moi libre et indépendant ayant des fins qu’il a lui-même choisies) est capable de rendre compte de certains aspects essentiels de notre expérience morale et politique, comme les sentiments de solidarité, de reconnaissance, de pitié ou d’indignation collective. Car ce sont bien de tels sentiments, notamment face à l’expérience totalitaire, qui ont modelé le visage contemporain de la dignité humaine et provoqué ce brusque glissement d’une approche idéaliste vers une représentation tragique.

30Autrement dit, la dignité n’est plus un universel abstrait, mais un universel déduit de l’expérience, découvert à l’épreuve du mal, et dont la définition positive est par nature inachevable. Elle constitue la somme provisoire de nos indignations, disposée à l’exigence d’universalité et rationalisée par son inscription en droit.

L’expérience totalitaire

  • 29 Il faut souligner que l’une des toutes premières occurrences juridiques de la notion de dignité se (...)

31C’est en effet dans les décombres du cauchemar nazi qu’il faut chercher les origines contemporaines de la dignité, c’est-à-dire dans une épreuve des limites en deçà desquelles l’individu se réduit à un spécimen de l’animal humain. Ce n’est d’ailleurs pas un hasard si, dans le concert des constitutions européennes apparues au lendemain de la guerre, c’est la Constitution allemande de 1949 qui affirme la première et le plus clairement le principe de dignité de la personne humaine (article premier : « La dignité de l’être humain est intangible. Tous les pouvoirs publics sont tenus de la respecter et de la protéger »)29. Cette inscription constitutionnelle, quelques mois à peine après la déclaration universelle de 1948, est la cicatrice du traumatisme nazi qui marquera durablement la démocratie contemporaine outre-Rhin.

  • 30 H. Arendt, Le système totalitaire, Paris, Seuil, « Points-politique », 1972, p. 181.
  • 31 Par-delà le crime et le châtiment. Essai pour surmonter l’insurmontable, Arles, Actes Sud, 1995, p. (...)

32Stricte négation métaphysique, le monde concentrationnaire traite en effet les déportés comme s’ils n’étaient que les exemplaires indifférenciés d’un stock : « Le statut des prisonniers dans le monde des vivants, où personne n’est censé savoir s’ils sont vivants ou morts, est tel qu’il revient pour eux à n’être jamais nés », écrivait H. Arendt30. Dans ce monde-là, les idées ne servent plus de rien, la « culture » s’avère dérisoire. La « dignité » elle-même se situe à une altitude conceptuelle à laquelle il est à la fois impossible et inutile de se hisser. Elle peut évoquer tant de situations distinctes qu’elle en devient inopérante. C’est un grand mot, une grande abstraction qui dit fort peu de choses et qui n’est pas à la hauteur du mal subi, note Jean Améry dans ses souvenirs de déportation. Il faut descendre bien en deçà de ce luxe intellectuel pour retrouver l’échelle propre du mal : « Je ne sais pas […] si celui qui est roué de coups par la police perd sa “dignité humaine”. Mais ce dont je suis certain c’est qu’avec le premier coup qui s’abat sur lui, il est dépossédé de ce que nous appellerons provisoirement la confiance dans le monde31

  • 32 La charte des Nations unies déclare, au nom des « peuples des Nations unies », « notre foi dans les (...)
  • 33 Le terme de « dignité » n’apparaît pas dans la Convention européenne des droits de l’homme, mais la (...)

33Parler de dignité humaine aujourd’hui, c’est partir à la recherche, non d’un idéal abstrait, mais de cette « confiance dans le monde » et de ses gages institutionnels et juridiques. Et ce, malgré le discrédit jeté par l’expérience concentrationnaire sur l’espérance que l’humanisme et les philosophies du contrat avaient placée dans la politique, c’est-à-dire dans des institutions censées protéger les personnes et une certaine qualité minimale de relation entre elles. Tragique découverte dont Primo Levi, Robert Antelme et d’autres se sont faits les témoins : non seulement l’État n’était plus le meilleur ami de l’homme, mais il pouvait devenir son pire ennemi. De fait, puisque le tribunal de la conscience n’avait pas permis d’empêcher le pire, il fallait jeter les bases d’un autre tribunal qui réaliserait la dignité dans les institutions et armerait les personnes contre l’oppression totalitaire. Ce fut le projet explicite de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, mais aussi – afin que ces droits ne demeurent pas lettres mortes – de plusieurs institutions : l’Organisation des Nations unies32, la Cour européenne des droits de l’homme33, et plus récemment du Tribunal pénal international pour l’Ex-Yougoslavie, pour le Rwanda, demain la Cour pénale internationale.

  • 34 D’ailleurs le texte de 1789 ne mentionne la dignité que dans son article VI (« Tous les citoyens [… (...)

34Le projet n’était pas nouveau, dira-t-on : la Révolution française et sa Déclaration universelle des droits de l’homme et du citoyen de 1789 avait fait la moitié du chemin. Mais l’expérience de la Shoah en a totalement modifié l’enjeu34. La déclaration de 1789 annonçait l’avènement d’un espace politique homogène, débarrassé des privilèges et des inégalités liées à la naissance, un espace dont les acteurs uniques devaient être l’État et le citoyen, au risque d’oublier tous les non-citoyens ; celle de 1948 ne s’adresse plus au citoyen, mais aux « êtres humains ». Non aux membres reconnus d’une cité politique constituée, mais à l’homme nu : elle porte partout les cicatrices d’une nouvelle défiance à l’égard du politique. De fait, essayer de penser la dignité humaine après les camps ne peut plus consister seulement à défendre l’homme-citoyen, mais d’abord à prémunir l’individu d’un retournement suicidaire des institutions contre ceux et celles qu’elles sont censées protéger ou d’une parfaite indifférence à leur égard.

Pensée utopique et droit naturel

  • 35 R. Bodei (« Remota Justitia : Preliminary Considerations for a Resumption of the Debate of Ethics a (...)
  • 36 J. Rawls, Théorie de la justice, op. cit., p. 30.

35Cet appauvrissement de l’horizon politique et cet élargissement de l’horizon de la souffrance personnelle reconfigurent aujourd’hui la dignité. Cette évolution que certains placent sous le signe du droit naturel ne consiste pas tant à justifier une nouvelle ambition politique qu’à la limiter. Car elle suit une tout autre logique que la pensée utopique : « La pensée utopique privilégie la topique du bonheur humain, tandis que le droit naturel lutte pour la dignité humaine, pour une humanité “qui marche la tête haute” contre toutes les formes d’abaissements, y compris contre celle qui dérive de la “toute-puissance de l’État”35. » Autrement dit, une politique soucieuse d’un droit naturel ainsi conçu ne chercherait pas prioritairement à produire du bonheur collectif : son premier objectif devrait plutôt consister à éviter le malheur particulier des personnes. À la limite, la priorité de principe accordée aux droits inaliénables de l’individu pourrait s’exercer au détriment d’intérêts collectifs légitimes, voire de la volonté générale elle-même. C’est là une position fondamentalement libérale que l’on retrouve clairement chez J. Rawls : « Chaque personne possède une inviolabilité qui, même au nom du bien-être de l’ensemble, ne peut être transgressée36

  • 37 Voir I. Pariente-Butterlin, « Corps humain, droit et politique », Cités, no 3, 2000, p. 56 et suiv.

36Les politiques de santé publique présentent ainsi, depuis quelques années, des exemples frappants d’une telle contradiction. La recherche médicale, naguère encore associée à une promesse de bonheur et à une véritable mystique du progrès humain, est également perçue aujourd’hui comme une menace pour les individus. Ce primat de la personne est tel qu’il nous fait regarder avec horreur certaines lois et certains règlements aujourd’hui abrogés. Que l’on pense, par exemple, à la loi du 14 avril 1954 qui autorisait la « réquisition » du sang des classes 1944 et 1945 « qui n’avaient pas effectué leur service militaire, qui n’avaient pas offert leur sang pour la patrie ». Ou encore au décret du 20 octobre 1947 qui autorisait les prélèvements d’organes sur les cadavres sans qu’une consultation de la famille fût nécessaire37. Un tel mépris pour le consentement des personnes nous ferait frémir aujourd’hui : nous y verrions une forme d’instrumentalisation inacceptable du corps d’autrui et donc une atteinte caractérisée à la dignité humaine. Pourtant l’intérêt public de telles dispositions – notamment à une époque où la conservation du sang posait des problèmes techniques encore non résolus – ne fait pas de doute : elles permirent probablement de sauver de nombreuses vies humaines.

  • 38 F. Dagognet, Le corps multiple et un. La source d’or, Le Plessis-Robinson, Synthélabo, « Les empêch (...)

37Au contraire, aujourd’hui, l’emprise de l’éthique déontologique (ou éthique du consentement) sur les pratiques médicales est telle qu’elle fait obstacle en partie aux préoccupations légitimes d’une éthique téléologique et justifie tendanciellement un principe d’égoïsme mortifère. Dans l’hypothèse d’une pénurie d’organes et de sang, certains en viennent même à se demander s’il ne faudrait pas réévaluer l’intérêt du principe de réquisition et imaginer « une sorte d’impôt de solidarité qui oblige[rait] tous ceux qui le peuvent à se dévouer par là à tous et à leur offrir ce dont nul, à aucun moment, ne peut être privé38 ». Le surgissement de l’autre souffrant, de l’autre abandonné à son sort, dresse en effet devant l’éthique du consentement des problèmes qu’elle n’a pas les moyens de résoudre seule.

  • 39 Cette référence continuelle aux médecins d’Himmler n’est pas seulement le fait d’une sensibilité co (...)

38Cet autre n’est pourtant pas absent des affects collectifs, comme le montre le succès des différentes campagnes de solidarité au bénéfice de la recherche médicale, campagnes en grande partie basées sur le témoignage de malades et l’exhibition publique de souffrances individuelles. Mais nous sommes partagés entre la compassion et le désir de porter secours, d’une part, et le sentiment d’épouvante suscité par l’hypothèse d’une solidarité imposée, d’autre part. L’expérimentation médicale soulève des difficultés analogues et souffre des mêmes contradictions, comme en témoignent les débats actuels sur le clonage thérapeutique : on en espère d’immenses bénéfices, mais on y voit en même temps le spectre d’une médecine froide, indifférente à la personne, perpétuellement hantée par le fantôme des expériences nazies39.

  • 40 I. Pariente-Butterlin, art. cité, p. 58.
  • 41 Ibid., p. 54-55.

39Isabelle Pariente-Butterlin voit, à cet égard, un intérêt majeur à « libérer le droit médical d’une référence qui n’est pas la sienne, celle des bourreaux de Nuremberg40 ». Suivant ici les réflexions de Raul Hilberg, elle souligne que ceux-ci ne méritaient pas le titre de « médecins », non seulement parce qu’ils intervenaient sur des sujets non consentants, mais surtout parce que leurs expériences n’étaient pas directement dictées par le désir de venir en aide aux malades. Ainsi la stérilisation des déportés ou la recherche d’arguments empiriques pour justifier la suprématie de la race aryenne et la destruction de masse des êtres jugés inférieurs ne répondaient à aucune visée médicale41. Or, cette référence obsédante à l’épisode nazi est l’un des plus puissants instruments de justification de la doctrine moderne du consentement. Celle-ci comporte d’indéniables bénéfices, mais elle ne résout pas toutes les difficultés. Pis, elle empêche de se poser clairement des questions qui intéressent directement la visée médicale : comment ne pas expérimenter sur l’homme ? Que ferons-nous si nous sommes un jour confrontés à une pénurie de sang ou d’organes ? Et, au fond, comment concilier nos sentiments de solidarité et de compassion avec les exigences non moins respectables d’une éthique qui voit dans chaque individu une personne autonome dont on ne saurait contourner le consentement sans porter atteinte à sa dignité ?

40C’est un trait marquant de notre temps : l’éthique déontologique n’a jamais été aussi largement partagée, mais elle ne suffit pas à rendre compte de nos affects et de nos sentiments moraux. Si elle permet de penser le sujet comme volonté autonome, elle ne dit rien de son corps, ignore l’expérience de la souffrance d’autrui et résiste à l’inscription de ce corps dans une communauté d’intérêt, c’est-à-dire dans une cité politique. C’est peut-être là l’une des tensions les plus vives dans les conceptions contemporaines de la dignité humaine : elle se trouve au cœur d’un conflit entre une rationalité abstraite et des affects collectifs attachés à la corporéité des personnes et à leurs souffrances concrètes. Or, ceux-ci ne trouvent de réponses satisfaisantes ni du côté de la doctrine du consentement ni du côté d’une pensée utopique du bonheur humain. C’est toute la complexité de l’héritage de la Shoah : comment défendre la dignité des personnes sans hypothéquer les exigences de ce lien humain minimal, de cette relation reconnaissante qui fonde la solidarité et s’exprime dans nos affects ? La doctrine du consentement et l’individualisme moderne ne répondent qu’à la première partie de la question, et pas à la seconde. Or, le caractère fondateur de la Shoah réside, non seulement dans l’expérience d’une négation métaphysique de la personne, mais aussi dans l’expérience d’une destruction radicale de toute relation possible entre elle et les autres.

41Cette ambiguïté de la leçon totalitaire est parfaitement illustrée par l’histoire des politiques liées à la lutte contre la prostitution depuis une cinquantaine d’années. Celles-ci virent d’abord triompher le principe d’un abolitionnisme inconditionnel, indifférent à la logique du consentement et solidaire de la lutte contre l’esclavage. Il y avait là une position de rupture par rapport à la doctrine hygiéniste qui avait prévalu depuis la fin du dix-neuvième siècle et qui militait plutôt pour le cantonnement de la prostitution dans des établissements conformes aux normes sanitaires et à la morale publique. Élaborée au lendemain de la guerre, la Convention des Nations unies de 1949 « pour la répression de la traite des êtres humains et de l’exploitation de la prostitution d’autrui », ratifiée par la France en 1960, considérait, au contraire, dans son préambule que « la prostitution et le mal qui l’accompagne, à savoir la traite des êtres humains en vue de la prostitution, sont incompatibles avec la dignité et la valeur de la personne humaine » (nous soulignons). L’idée motrice, étroitement liée au souvenir de la catastrophe totalitaire, était que le corps humain n’est pas une marchandise et qu’en conséquence il ne saurait faire l’objet d’aucune acquisition ou exploitation au bénéfice d’autrui. Ce que ne cessent de rappeler les mouvements abolitionnistes aujourd’hui.

  • 42 La qualification de « racolage passif » a ainsi disparu de la loi pénale en France en 1994. Cette d (...)

42Mais le vent semble avoir tourné. Non seulement les institutions pénales se montrent à présent plus tolérantes à l’égard de la prostitution42, mais elles n’offrent guère de résistance à la montée en puissance d’une logique contractuelle à l’échelle internationale. La conférence de Pékin sur les droits des femmes (1995) avait ainsi ouvert une brèche dans le discours dominant depuis la fin de la guerre, notamment en introduisant, sous l’influence des Pays-Bas, une distinction entre prostitution libre et « prostitution forcée ». L’Union européenne, lors de la quarante-deuxième session de la Commission de la condition de la femme de l’ONU, qui s’est tenue à New York du 2 au 13 mars 1998, a confirmé cette tendance en abandonnant le terme de « prostitution » pour se concentrer sur la lutte contre « le trafic illégal des êtres humains ». Cette évolution signe le retour d’une logique du consentement dont on a vu qu’elle puisait également son énergie dans l’opposition au totalitarisme et dans la méfiance à l’égard de tout ordre moral imposé.

43Indignation morale et respect du consentement personnel : tels sont les résultats contrastés, également respectables, mais souvent contradictoires d’une même expérience collective.

Une polémique de la détresse

44Reste que cette fondation tragique nous porte à découvrir l’humanité par le bas, par la déshumanisation et la dissolution des liens humains, et non plus seulement par les grandeurs d’antan, les promesses d’un monde meilleur ou les seules exigences d’autonomie de la raison pratique. Nous touchons à la dignité par l’indignation. Sa sauvegarde est d’abord perçue comme un droit des outragés, des opprimés, des faibles ou des laissés-pour-compte. La notion s’est désolidarisée de ses « grandes sœurs » d’autrefois (la grandeur, l’excellence, l’honneur), en même temps que les figures motrices de l’imaginaire et de l’action politiques migraient du héros vers la victime. Il ne s’agit plus de chanter la gloire des élus et de leur vertu ou celle d’un homme capable d’adhérer volontairement aux lois universelles, mais de stigmatiser l’emprise réelle ou potentielle, sur un être vulnérable, d’un individu, d’une collectivité ou d’une institution bénéficiant d’un rapport de force disproportionné.

  • 43 R. Devos, « Le bizutage est totalitaire », Libération, 1er octobre 1998. Le bizutage serait totalit (...)

45Ce sont là encore les leçons de l’expérience totalitaire et ses plus lointains contrecoups dans l’ordre des relations sociales les plus traditionnelles. Ainsi a-t-on pu écrire que le bizutage était « totalitaire » et contraire à la dignité des personne pour étayer l’interdit pénal porté sur cette pratique depuis juin 199843. Cet usage de la référence au totalitarisme est sans doute discutable et générateur de confusions comme nous l’avons vu au sujet de l’expérimentation médicale ; reste qu’il montre clairement quelle peut en être la valeur matricielle dans des débats parfois fort éloignés du phénomène totalitaire à proprement parler. En outre, il ne s’agit plus ici de soutenir une éthique du consentement (les bizuts sont parfois consentants à ce qu’ils regardent comme une initiation et une intronisation), mais de matérialiser dans la loi une indignation collective et de maintenir une relation de reconnaissance entre les sujets en les préservant des humiliations et dégradations liées à certains actes de bizutage organisé.

  • 44 Jugement du TGI de Paris du 1er février 1995.
  • 45 C’est le même débat qui oppose libéraux et communautariens au sujet des discours de haine.

46Certaines décisions de justice, précisant l’élaboration du concept moderne de dignité humaine, confirment à leur tour le rôle matriciel de la référence au totalitarisme au regard d’une exigence de reconnaissance réciproque, et non seulement de la défense d’une personne autonome. C’était le cas dans l’affaire Benetton de 1993, déjà évoquée plus haut : après avoir significativement repoussé les accusations d’atteinte à la vie privée (il ne s’agissait donc pas, là non plus, de la dignité de quelques individus en particulier), le juge a observé, en effet, qu’en exhibant des morceaux de corps humains tatoués « HIV POSITIVE», la campagne publicitaire « évoqu[ait] la barbarie nazie44 ». Il y aurait là une forme de blasphème moderne dont on ne saurait abandonner le jugement aux consciences privées. De telles décisions s’inscrivent en faux par rapport à la logique libérale qui privilégie la liberté d’expression et l’indétermination morale45.

47Plus largement, la dignité participe aujourd’hui d’une polémique de la détresse qui déborde amplement la sphère de l’individu pour s’inscrire dans celle d’une conscience collective : on parle de la dignité du mourant contre l’acharnement thérapeutique ou l’indifférence de la « machine médicale », de la dignité du détenu contre les rigueurs désincarnées d’un établissement pénitentiaire, de la dignité des chômeurs contre des employeurs avides de profit, de la dignité des victimes contre les prédations des médias, etc. Quand on parle de dignité, c’est presque toujours « contre », en épousant le point de vue de tous ceux qui se trouvent dans une situation de dépendance objective et pourraient se voir traiter comme un simple « matériel humain ».

48La dignité humaine ne s’obtient plus par l’addition des plus hautes facultés de l’homme, mais d’abord par sa mise à nu ; non plus par une augmentation de l’humanité, par une optimisation de ses performances, mais par une descente aux enfers. On ne cherche plus en elle notre « commun multiple », mais notre plus bas dénominateur. La figure maîtresse n’en est plus Prométhée, mais Orphée. C’est une reconnaissance par les gouffres : partout où l’humain est menacé de régression vers un stade inférieur ou de dissolution des liens élémentaires qui structurent son environnement humain, on vole au secours de sa dignité pour rappeler son appartenance à l’humanité comme tissu de reconnaissances réciproques.

49Autrement dit, si la dignité ne se déduit plus verticalement d’une forme transcendante, elle devra s’induire empiriquement de cas où la reconnaissance du semblable est compromise, de situations où se manifeste une transgression des frontières inférieures de l’humain. Ce détour par le mal oblige à en passer par l’expérience. Car nous ne disposons d’aucune connaissance a priori du mal et de ses formes. Nous ne pouvons que le raconter a posteriori, le combattre après qu’il a commencé de se montrer. Le développement de la science lui ouvre ainsi régulièrement de nouvelles carrières encore insoupçonnables quelque temps auparavant.

  • 46 M. Delmas-Marty, art. cité, p. 104. Voir également p. 74 : « le terme “dignité” n’est jamais défini (...)

50Fâcheuse équation de la dignité moderne : c’est dans sa transgression que l’on en découvre les frontières et les contours. Et ce, y compris du point de vue juridique : « C’est la seule valeur qui ne soit pas exprimée en termes positifs, observe M. Delmas-Marty, mais sous la forme d’une énumération toujours recommencée d’interdits, dans les textes sur les droits fondamentaux46. » La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme ne lui donne pas davantage de contenu positif stable. Absente de la Convention, les termes de « dignité humaine » apparaissent surtout dans les arrêts qui interprètent son article 3 (« Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants »). Mais la notion y est encore une fois comprise empiriquement, à partir de ce qui lui porte atteinte.

  • 47 Cet article rappelle notamment l’opposition de l’Union à la peine de mort, comptée parmi les attein (...)
  • 48 L’intégrité est entendue ici au sens physique et mental. Cet article vise en particulier les pratiq (...)
  • 49 Cet article reprend les termes de l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme.

51L’inscription explicite de la notion dans la récente charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ne modifie en rien ce statut empirique. Celle-ci précise en effet : « La dignité humaine est inviolable. Elle doit être respectée et protégée » (art. 1). Cet article est le premier du chapitre i de la Charte, intitulé « Dignité », qui comporte également le droit à la vie (art. 2)47, le droit à l’intégrité de la personne (art. 3)48, l’interdiction de la torture et des actes inhumains ou dégradants (art. 4)49, ainsi que l’interdiction de l’esclavage et du travail forcé (art. 5). Cette liste, qui énumère les principaux points de fixation des débats contemporains sur la dignité humaine, n’épuise pas l’extension possible du principe posé dans l’article premier.

52La dignité relève donc moins d’un concept positif (qui risquerait aujourd’hui de s’aventurer sur les chemins escarpés d’une « nature humaine » une et prescriptive ?), ou d’une représentation idéale du sujet autonome, que d’une expérience sensible de la destruction morale dont nous cultivons méthodiquement le souvenir et guettons toutes les résurgences. La dignité n’est plus un optimum métaphysique, mais un minimum vital où l’humanité se découvre par évidement de l’inhumanité. Elle a quitté l’Olympe des idéalités pour rejoindre la prose et les effrois de l’expérience.

53De fait, parce qu’elle est désormais dissociée d’une essence divine (ne pourraient s’en réclamer que ceux qui ont reçu la révélation), raciale (comme c’était le cas dans la doctrine aryenne) ou nationale-patriotique, et parce que l’on sait depuis la Shoah qu’elle peut être détruite dans le regard des autres, il s’agit davantage d’une dignité instituée que d’une dignité proprement naturelle. Offerte par la naissance, mais accomplie dans la vie sociale à travers des fictions de droit qu’il faut transmettre et défendre. Plutôt qu’un donné de la nature et de la biologie, la dignité est une destination. C’est sans doute ce qu’il fallait entendre derrière le vocabulaire de la naissance dans le premier article de la déclaration de 1789 : celui-ci renvoyait davantage, au dix-huitième siècle, dans le contexte de la philosophie des Lumières, au natus latin qu’à l’idée d’un seuil biologique autosuffisant, c’est-à-dire davantage à un horizon d’exigence spécifique à l’humanité qu’à une réalité naturelle de fait.

54En somme, le droit en témoigne, la dignité moderne s’est construite sur un double registre. Celui du sujet libéral, fondement d’une éthique naturelle du consentement, d’une part. Celui d’une conscience collective dominée par des affects moraux, fondements du maintien des liens humains, d’autre part. Droits de l’homme ou « droits de l’autre homme », comme disait E. Levinas. C’est là le difficile héritage de l’expérience totalitaire.

La dignité en chair et en droit

55La dignité se déploie donc dans deux directions opposées qui répondent, chacune à sa manière, à l’expérience totalitaire : celle d’un kantisme interprété à travers une grille libérale, d’une part, et celle d’un « émotionalisme » gouverné par des sentiments moraux partagés, de l’autre. D’un côté, la personne comme isolat de volonté et d’autonomie, de l’autre, la personne comme partie d’une relation affective inaliénable et d’une expérience politique continuée.

56On a vu quels échos chacun de ces postulats pouvait trouver dans le droit. Mais, jusqu’ici, celui-ci n’a été convoqué dans le débat qu’à titre de témoin ou d’illustration des contrecoups de l’expérience totalitaire. Or, il n’est pas que le symptôme de cette dualité : il en est aussi l’arbitre et l’instrument de rationalisation. Il lui est demandé d’assumer un héritage où il trouve les éléments de son récit et les ressources de sa justification, mais aussi de se confronter au réel ici et maintenant. C’est sous cet angle qu’il convient de l’aborder à présent.

57Si le droit de la personnalité permet de neutraliser en partie les tensions entre une conception libérale et une conception communautarienne de la dignité humaine, il doit composer, sur ce terrain, non seulement avec des artefacts et des émotions, des concepts et des affects, mais aussi avec des faits radicalement nouveaux. À commencer par les capacités techniques d’intervention sur le corps humain qui font courir à la personne un nouveau risque de désymbolisation et d’instrumentalisation. Or, au regard du droit, c’est bien ce concept d’instrumentalisation qui constitue la toile de fond des atteintes à la dignité humaine, qu’il s’agisse d’utiliser autrui ou soi-même comme un instrument ou d’offrir de l’humanité une représentation dégradante.

Un principe à valeur constitutionnelle

  • 50 C’est-à-dire la possibilité de ne jamais rester dans un face à face binaire où prospère le rapport (...)

58Passé le temps des grandeurs de l’homme et venu celui de l’expérience tragique, la dignité aurait-elle simultanément perdu toute forme de sacralité ? Se serait-elle banalisée à mesure qu’on la dépouillait des derniers oripeaux de l’ancienne société hiérarchique ? Certes pas, mais c’est un sacré fragile qu’elle confie à chacun, un sacré qu’il faut désormais porter devant les tribunaux pour en garantir la sauvegarde, car nous savons l’homme et ses institutions, même armés de la souveraineté populaire, naturellement moins vertueux que ne le pensaient nos devanciers. Bref, un sacré référé au droit qui a, entre autres, la charge de représenter positivement l’ordre du monde et d’assurer à chacun la possibilité d’un recours au tiers50. C’est pourquoi il parut nécessaire d’inscrire la dignité humaine dans le droit interne des États et de la doter de garanties juridiques positives.

  • 51 Conseil constitutionnel, décision no 94-343/344 du 27 juillet 1994. Le comité Vedel, réunissant des (...)
  • 52 D. Rousseau, Sur le Conseil constitutionnel. La doctrine Badinter et la démocratie, Paris, Descarte (...)

59Ainsi, dans sa décision du 27 juillet 199451, le Conseil constitutionnel a érigé « la sauvegarde de la dignité humaine » en « principe à valeur constitutionnelle » en s’appuyant sur le préambule de la Constitution de 1946 : « Au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d’asservir et de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés » (nous soulignons). Déduire de ce texte le principe constitutionnel de dignité humaine n’allait pourtant pas de soi (on a même parlé de « petit exploit argumentatif52 »). Celle-ci n’était en effet inscrite dans aucun texte de droit français : ni dans la déclaration de 1789, ni dans la Constitution de 1958, ni dans la Convention européenne des droits de l’homme, ni même dans le préambule de 1946 convoqué pour l’occasion. Ses conditions de juridicité étaient donc contestables au regard du Conseil. C’est pourquoi la formule retenue par celui-ci reprend explicitement le vocabulaire des constituants de 1946 pour se donner une assise acceptable : « Il ressort [du préambule de 1946] que la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d’asservissement et de dégradation est un principe à valeur constitutionnelle » (nous soulignons). La dignité acquiert ainsi une portée positive sans cesser d’être liée au sacré (elle est bien située dans le champ des « droits inaliénables et sacrés » du préambule de 1946), mais en débordant largement le cadre de l’expérience politique qui l’avait vu naître – le totalitarisme – pour investir d’autres domaines (il s’agissait en l’occurrence de statuer sur la constitutionnalité des lois bioéthiques de 1994).

60Cependant, le droit qui institue la dignité des personnes et en garantit le respect n’est pas non plus une prescription pleine. Du reste, les droits initialement énoncés dans la déclaration de 1948 impliquent moins de devoirs pour les personnes que pour les États : ils obligent prioritairement les puissances publiques, toujours susceptibles de manipuler les sujets comme des choses. Ils ne disent pas pour autant ce qu’est ou devrait être l’homme. Il y a, dans leur réserve même, à la fois une frustration, une ouverture au pluralisme et une marge de prudence. Ce droit est un contenant plutôt qu’un contenu, un rail de sécurité plutôt qu’un pilote. Car le concept juridique d’humanité porte au sommet de l’édifice juridique, non la révélation d’une pure idée de l’homme, mais la cicatrice de l’inhumanité. Or, il y aurait une imprudence à clôturer la liste des atteintes possibles à la dignité. L’absence de définition positive substantielle, on l’a vu, est une indispensable prévention pour faire face aux sombres réserves du possible.

Les personnes et les choses

  • 53 Voir aussi Nouveau Code pénal, art. 225-14 sur « l’hébergement incompatible avec la dignité humaine (...)
  • 54 F. Ewald, Histoire de l’État providence, Paris, Livre de poche, 1996, p. 21 et suiv. Sur le caractè (...)

61Mais on a pu confondre ce combat avec une défense des individus en tant que tels, tous présumés innocents, tous proies potentielles d’institutions dangereuses. Il est vrai que certaines décisions ont pu flatter cette forme d’angélisme victimaire. Ainsi, dans sa décision du 19 janvier 1995, le Conseil constitutionnel « enfonce le clou » : il rappelle que la dignité de la personne humaine est un « objectif de valeur constitutionnelle », mais il en déduit cette fois « la possibilité pour toute personne de disposer d’un logement décent53 ». Hier encore barrage contre les dérives d’institutions folles, la dignité se trouve aujourd’hui de nouvelles cibles : non seulement la protection du corps humain contre les avancées des biotechnologies, comme on le verra, mais aussi la misère, le « quart monde », tout le continent de la nouvelle pauvreté nichée au cœur des pays riches. De fait, même si la décision du Conseil constitutionnel ne va pas jusqu’à reconnaître catégoriquement un « droit au logement » comme le réclament certaines associations, la dignité pourrait bien se faire demain l’instrument doctrinal de nouveaux droits subjectifs, dans la grande tradition des droits sociaux et contre une autre tradition, libérale celle-ci, qui ne voyait pas dans la pauvreté un objet pertinent pour le droit, mais seulement pour la morale et la philanthropie54. L’interprétation libérale et subjectiviste de la dignité conduirait alors – amusant retournement de situation – à juguler les excès du libéralisme économique et de sa logique normative.

62La dignité ne se résume pourtant pas à une somme de « droits à… », si légitimes soient-ils. Elle consiste aussi à instituer une normativité de la relation à soi, à défendre l’« humanité de l’homme » contre l’homme lui-même et tous ceux qui prétendent pouvoir disposer de leur personne comme d’un bien propre. Pour ceux-là, elle est un frein à la liberté subjective, et non la promesse d’une perpétuelle émancipation. Puisque c’est cette humanité qui me caractérise comme un être libre et non comme une chose disponible, cessible ou vendable à loisir, la dignité m’interdit aussi d’aliéner librement ma liberté. Elle proclame cette limite : je ne suis pas libre de ne pas être libre, je n’ai pas le droit de me soustraire à mon humanité, et je ne dois pas tolérer d’être traité ou de me traiter moi-même comme une chose. La dignité défend la liberté contre les violations extérieures, mais elle la défend aussi d’un effondrement sur elle-même.

  • 55 C’est la définition retenue par la convention internationale de 1926.

63En ce sens, même si elle la situe sur le terrain privée de la relation à soi cette fois-ci, sa définition relève bien du droit qui a pour mission de tracer la frontière entre les sujets et les objets, entre les personnes et les choses, entre ce qui a un prix et ce qui a une dignité. C’est bien là sa distinction suprême, sa summa divisio. De fait, protéger la dignité humaine consiste à empêcher que cette frontière ne se brouille et que des personnes ne basculent dans le monde des choses. C’est en effet à ce titre que plusieurs textes de droit international interdisent l’esclavage, c’est-à-dire l’exercice sur autrui des attributs du droit de propriété ou certains d’entre eux55. Exemple typique à plus d’un titre, car il met au jour la structure négative du concept de dignité humaine : on ne sait pas ce qu’est ou devrait être l’homme, mais on sait qu’il n’est ni une chose, ni même un instrument aux mains des institutions. La personne est cet artefact, cette fiction juridique qui le hisse au-dessus de tout ce qu’il n’est pas et lui permet de se voir imputer des droits et des obligations.

  • 56 Qu’est-ce que le Tiers État ?, Paris, Flammarion, « Champs », 1988, p. 45, nous soulignons.
  • 57 J.-J. Rousseau, Du contrat social (1762), Paris, Garnier-Flammarion, 1975, p. 42-43.

64Au regard de cette structure fondamentale, l’esclavage est plus qu’une inacceptable limitation de la capacité d’agir de celui qui en est victime : il est aussi, comme le montre abondamment la philosophie des Lumières, le paradigme politique de l’avilissement. On le retrouve en ces termes sous la plume de Sieyès dont il faut relire Qu’est-ce que le Tiers État (1789) pour comprendre le rôle de l’asservissement comme figure du discours politique et lieu de définition négative de la dignité humaine : pour « s’empêcher d’être tout à fait écrasé », le Tiers État doit s’attacher des « maîtres » et leur « acheter au prix de ses mœurs et de la dignité d’homme la faculté de pouvoir, dans les occasions, se réclamer de quelqu’un56 ». Les « privilèges » sont le nom poli d’une relation politique qui humilie les sujets en les contraignant à vendre ce qui n’a pas de prix, à se dégrader, à se comporter en « choses » ou en « bêtes57 ». Cette relation politique fait corps avec une relation à soi où s’abîment la dignité et le respect de soi. De La Boétie et son Discours de la servitude volontaire à Sieyès s’exprime une même idée : la servitude se nourrit d’un double avilissement, de l’un par l’autre et de chacun par soi-même.

  • 58 Voir, par exemple, Locke, Two Treatises of Government (1689). Le thème de l’esclavage y est réguliè (...)

65Dans la pensée libérale, cet esclavage politique renvoie plus généralement à la négation par le pouvoir des droits naturels inaliénables de l’individu, négation à laquelle il faudrait opposer une organisation du pouvoir telle qu’elle ferait disparaître à jamais la condition de sujet et réinstallerait chacun dans l’estime de soi58. Autrement dit, la dénonciation de l’esclavage est l’un des emblèmes les plus clairs d’une lutte pour l’affirmation, non seulement de l’égalité parmi les hommes, mais aussi de leur éminente qualité morale, et ce, contre les grandeurs relatives de l’ancien temps.

  • 59 Cour européenne des droits de l’homme, arrêt Tyrer c. Royaume-Uni (mars 1978), al. 30, nous soulign (...)

66Pour le droit, défendre la dignité humaine consiste donc prioritairement à combattre toutes les formes de réification ou d’animalisation de l’humain dont l’esclavage offre un modèle typique, non seulement dans sa dimension politique, mais aussi dans sa dimension réflexive et éthique. C’est ce même noyau conceptuel que l’on retrouve aujourd’hui au fondement de certaines décisions de la Cour européenne des droits de l’homme pour sanctionner les États qui auraient infligé à leurs condamnés « des peines ou traitements inhumains et dégradants ». Ainsi, dans l’arrêt Tyrer c. Royaume-Uni, la cour jugea que, « quoique le requérant n’ait pas subi de lésions physiques graves ou durables, son châtiment, consistant à le traiter en objet aux mains de la puissance publique, a porté atteinte à ce dont la protection figure précisément parmi les buts principaux de l’article 3 : la dignité et l’intégrité physique de la personne59 ». Dans le même arrêt se trouve clairement exprimée l’idée que la publicité donnée au châtiment dégradant est un élément aggravant de l’humiliation, mais pas un élément nécessaire : il peut très bien suffire que la victime se trouve dégradée à ses propres yeux.

  • 60 Jugement du tribunal administratif de Lyon du 12 juin 1996.

67C’est sur la base de cette même conception négative de la dignité humaine – la non-instrumentalisation dans sa double dimension politique et éthique – que différentes juridictions ont interdit plus récemment les arrêtés de reconduite à la frontière de femmes clandestines menacées d’excision à leur retour au pays natal60, mais aussi des pratiques où le sujet se prétendait souverain absolu de lui-même, comme les « mères porteuses » ou le « lancer de nains ».

Mon corps m’appartient-il ?

  • 61 Conseil d’État, 27 octobre 1995, commune de Morsang-sur-Orge, conclusion Frydman.

68L’affaire est désormais célèbre. En 1995, le Conseil d’État juge légal l’arrêté d’un maire visant à interdire un « divertissement » qui consistait à inviter des spectateurs à lancer un nain en public sur un matelas pneumatique61. Le cas est d’autant plus intéressant que cette attraction d’un goût douteux fut prohibée en dépit du consentement des personnes concernées et même de leurs intérêts économiques déclarés. Ce sont en effet les « victimes » qui firent appel devant le Conseil d’État de la décision leur interdisant cette pratique par ailleurs lucrative. Celles-ci voyaient là une atteinte à la liberté du travail et une forme de discrimination inacceptable : en donnant raison au maire, le juge administratif les renvoyait au handicap dont elles tentaient précisément de conjurer les conséquences sociales. La haute juridiction estima pourtant que cet exercice comportait une entreprise de réification de nature à dévaloriser le nanisme et, plus largement, à « porter atteinte à la dignité de la personne humaine » en utilisant « comme un projectile une personne affectée d’un handicap physique ». En outre, cette situation rappelait « les jeux du cirque de l’Antiquité, dont on connaît le rôle de canalisation des pulsions sadiques de la population » [sic]. Le Conseil d’État jugea par ailleurs sans valeur le fait que lesdits nains fussent consentants : « La soumission délibérée d’une victime à des actes de violence n’a nullement pour effet de retirer à ceux-ci leur caractère pénalement répréhensible. » Autrement dit, la personne privée du nain devait être dépossédée de son corps au bénéfice de sa part commune, de son irréductible humanité.

  • 62 O. Cayla, « Le coup d’État de droit ? », Le débat, no 100, p. 127.
  • 63 La loi du 29 juillet 1994 ne dit pas si le corps est ou n’est pas une chose, ni s’il est ou n’est p (...)

69Cette affaire est exemplaire, car elle montre que l’on peut être soi-même coupable de nier sa propre humanité, et ce de manière aussi absolue que dans le cas d’une faute pénale. Il y a là une syncope de la liberté qu’Olivier Cayla résume en quelques mots : « par un exercice contradictoire de la liberté », le nain est fautif de s’être « traité en chose dans le moment même où il prétendait, par la libre disposition de soi, faire acte de personne62 ». Cette affaire pose clairement le principe d’indisponibilité à soi de son propre corps. Aux termes de cette décision comme dans le cadre des lois bioéthiques de 1994, le corps est conçu, non comme le simple substrat physique de la personne, mais, à l’instar de celle-ci, comme le réceptacle de l’image de l’humanité tout entière. Aussi la personne n’en est-elle que l’usufruitier et non le propriétaire. Le syllogisme sur lequel reposent ces décisions pourrait se résumer comme suit : a) Nul ne dispose de « l’humanité de l’homme », b) La personne est l’entité juridique porteuse de cette humanité, c) Le corps est affecté à la personne et non un bien de la personne63, d) Le corps est donc lui aussi porteur de cette humanité de l’homme, e) Donc, nul ne dispose librement de son corps ni du corps d’autrui.

  • 64 Voir ses arrêts du 15 juin 1990.
  • 65 Code civil, art. 16-7 : « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compt (...)
  • 66 Assemblée plénière du 31 mars 1991. Sur toute cette controverse, voir R. Encinas de Munagorri, « La (...)

70C’est le même raisonnement qui a prévalu quand il s’est agi de statuer sur la légalité de la pratique dite des « mères porteuses » : on ne peut louer son corps ou l’une de ses fonctions sans porter atteinte à la dignité humaine. Après de longues controverses qui virent s’opposer la politique contractuelle des associations favorables à cette pratique, la politique de résistance du comité consultatif national d’éthique et celle du Conseil d’État, la Cour d’appel de Paris jugea conformes au droit les « maternités de substitution64 ». Mais c’est la Cour de cassation qui eut le dernier mot, avant même que le législateur ne consacre sa position par la loi65, elle condamna ces maternités au nom du principe d’indisponibilité du corps humain66.

  • 67 L’image est de Montaigne, Essais, II, 3. La « Coutume de l’île de Céa » porte sur le problème moral (...)

71Attachée à ce principe ou identifiée à lui, la dignité ne définit pas tant un ensemble de libertés individuelles ou un minimum vital en deçà duquel l’existence serait « indécente » ou « déshonorante », qu’une part d’humanité commune inaliénable dont chacun est dépositaire sans pouvoir prétendre à son entière propriété. Il ne s’agit plus de la personne en tant qu’individu, non plus d’untel, mais de chacun, c’est-à-dire de l’humain en général, de l’homme tout entier dans chaque homme, ou, pour le dire en termes kantiens, de « l’humanité réalisée dans la personne ». Les affaires liées à l’indisponibilité de soi à soi-même font toujours rejouer aux individus le drame d’un « homme malgré lui » qui devra in fine se réconcilier avec sa condition d’homme et ses propres maximes (puisqu’il revendique la liberté), et accepter que quelque chose en lui ne lui appartient pas. Car cette humanité est prosaïque et non poétique : elle n’est pas créée par le sujet, mais lui est confiée « en garnison67 ». D’une certaine manière, tous les sujets la tiennent en indivision et peuvent se l’imposer mutuellement comme socle normatif du respect de soi.

Un nouvel ordre moral

  • 68 O. Cayla, « Le coup d’État de droit ? », art. cité, p. 127.

72Mais il faut être conséquent : l’indisponibilité fut aussi, par le passé, le ressort de nombreux programmes de « réarmement moral ». Si l’on admet l’argumentation sous-jacente à la décision du Conseil d’État, il faut admettre du même coup une modification radicale du concept juridique traditionnel de liberté : celui-ci ne désigne plus seulement la possibilité de faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, il suppose un certain nombre de limitations intrinsèques, inhérentes à la qualité même du sujet humain, et déplace sensiblement le droit du côté de la morale. Mais où cette migration s’arrêtera-t-elle ? Si le Conseil d’État est aussi intransigeant au sujet du « lancer de nains », s’il érige la dignité humaine en clé de voûte de l’ordre public, pourquoi n’en ferait-il pas de même avec la prostitution ou les spectacles pornographiques que ni la police administrative, ni le droit en général n’interdisent formellement, comme le souligne encore O. Cayla68 ?

  • 69 M.-L. Pavia, « La découverte de la dignité de la personne humaine », dans M.-L. Pavia et T. Revet ( (...)

73On se souvient, plus récemment, du tollé qu’avait soulevé la présence de mannequins vivants dans les vitrines d’un grand magasin parisien : n’y a-t-il pas là aussi un risque de « réification consentante » ? On dira peut-être que, dans ce dernier cas, il n’y allait pas tant de la dignité humaine en général que de la dignité des femmes en particulier. Mais on aurait pu faire le même raisonnement au sujet des nains et viser spécifiquement l’image des « personnes de petite taille » et non celle de l’humanité. On aperçoit ici la dérive communautaire qui menace de fractionner la patrie humaine en petits groupes conflictuels, et de faire prévaloir sur la part commune l’égoïsme des petites singularités. Il faut prendre garde à ce risque d’éclatement qui entraînerait dans sa chute tout l’édifice de la dignité. Que deviendrait, sur ce chemin, ceux qui n’appartiennent à aucun des sous-groupes répertoriés comme victimes de « traitements dégradants », de stigmatisation, voire de simple déconsidération ? Au contraire, la dignité humaine protège le principe de diversité constitutif de l’univers humain : lorsqu’elle est blessée par la dérision suscitée à l’égard d’un handicap ou d’une catégorie quelconque, ce ne sont pas ce handicap ou cette catégorie à proprement parler qui sont attaqués, mais l’humanité elle-même en tant qu’elle est diverse69. La dignité universelle d’une humanité plurielle succombe par définition à la première exception.

  • 70 On sait pourtant que ces « toxicomanies ordinaires » sont souvent liées à l’épreuve d’un monde diff (...)
  • 71 La peine elle-même ne deviendrait-elle pas condamnable ? Quand on envoie un homme en prison, ne dis (...)
  • 72 C’est l’esprit du commentaire que fait J.-C. Froment de la décision du Conseil d’État sur le lancer (...)

74Mais il faut aussi prendre garde à la tyrannie du principe et se souvenir que la dignité s’est imposée, moins en raison d’une connaissance a priori que d’une expérience de la désolation. Autrement dit, si nous la réduisons au principe juridique d’indisponibilité et si nous ne limitons pas l’empire de celui-ci, nous risquons d’ouvrir à la dignité une carrière pénale sans précédent. Au nom de l’indisponibilité du corps, ne faudrait-il pas un jour pénaliser le tabagisme, la consommation d’alcool, l’abus de psychotropes70, ainsi que toutes les conduites à risque pour soi-même ; la tauromachie, le saut à l’élastique, les matchs de boxe, ainsi que toutes les conduites qui flattent le désir d’autrui aux dépens de l’image de l’humanité déposée en chacun ? Et – pourquoi pas ? – requalifier pénalement le suicide, ainsi que toutes les manipulations par lesquelles l’homme se rend capable de se modifier lui-même71 ? Bref, ne faudrait-il pas bâtir un monde d’hommes immuables et invulnérables au nom de l’insubmersible dignité humaine ? À la faveur d’un soudain prurit de vertu, la monstrueuse extension du droit et du contrôle social aurait alors libéré l’homme démocratique de tout souci moral et reconstitué ce qui lui manque tant : un corset de normes extérieures auxquelles il puisse référer son action sur lui-même. Cependant elle aurait aussi étouffé le sujet éthique et accouché d’un monde ligoté par les lois, privant l’homme démocratique de ce qu’il aime tant : sa liberté individuelle, sa capacité de consentir et de contracter librement72. On le voit, la dignité humaine est un étroit chemin de crête entre deux précipices : celui de l’individu-roi, d’un côté, et celui d’une religion de la personne humaine qui menace d’asphyxier l’individu, de l’autre. Dans ce sens, la dictature de la dignité serait aussi dévastatrice que son piétinement totalitaire et nous reconduirait tout droit au monde irrespirable de la pureté. Car le dogme de l’indisponibilité risque de faire oublier l’impératif de reconnaissance universelle et d’élever tellement le seuil de la dignité humaine qu’il la rende impraticable aux hommes eux-mêmes. Au sein de cette humanité méconnaissable, la dignité aurait finalement renoué avec le monde des idéalités inaccessibles, au mépris de l’expérience et de l’histoire. Cette humanité-là aurait perdu jusqu’au souvenir de sa détresse, jusqu’au respect de sa fragilité. Toute ressemblance avec des individus ayant réellement existé y serait devenue parfaitement inespérée.

75Au fond, la question est : où s’arrête le droit et où commence l’éthique ? Jusqu’où l’art de régler les relations entre les individus doit-il pénétrer dans l’univers des relations à soi ? Orpheline des dogmes et de la discipline, la démocratie doit-elle reporter sur le législateur et le juge la charge de régler aussi ces relations de soi à soi-même ? Il y aurait là une contradiction, un « maquillage juridique » de ce qui fut dénoncé hier sous la forme dogmatique, morale ou disciplinaire. Une institution démocratique juste ne peut aventurer la règle de droit sur le terrain de l’éthique qu’à la condition de la faire fonctionner a minima. Ce droit minimal n’est rien d’autre que la traduction du minimum vital désigné par la dignité moderne. C’est-à-dire un droit du principe fondé sur un accord politique fort et respectueux des libertés fondamentales promises par la démocratie. Cette « réserve » du droit ne peut prendre la forme que d’une casuistique et d’une logique du précédent. Elle nécessite moins une codification impérative rigoureusement déduite d’un principe unique et souverain qu’une cellule d’arbitrage qui concilie des principes contradictoires. Autrement dit, il y va moins du droit comme texte que de la justice comme délibération. D’où le nouveau rôle joué par le juge en ces matières, par le juge constitutionnel, mais aussi par le juge pénal et par le juge administratif.

Le corps fragmenté

  • 73 Aux frontières de la vie. Une éthique bio-médicale à la française, rapport au premier ministre, Par (...)

76En outre, le développement des biotechnologies contraint à multiplier les exceptions au principe d’indisponibilité. Les progrès récents de la biologie marquent, comme le notait Noëlle Lenoir, « un véritable saut qualitatif pour l’humanité », car ils « esquissent déjà ce que pourraient être la transformation de l’homme par l’homme, et son pouvoir sur sa propre espèce73 ». Ce que l’on croyait inaccessible devient manipulable. Ce qui n’avait besoin d’aucune protection propre appelle désormais les soins du législateur. Ce qui était techniquement impossible doit être déclaré juridiquement intangible. Nous traversons une révolution scientifique comparable à ce que fut pour nos ancêtres la révolution copernicienne, mais sur un rythme encore plus rapide.

  • 74 On pourrait également s’intéresser à la politique de dédommagement des personnes qui se prêtent à u (...)

77De fait, le corps est l’un des nouveaux lieux de redéfinition de la dignité humaine. Il serait hors commerce selon le Code civil ? Mais il y a bien longtemps que le sang humain transite d’un sujet à l’autre et recouvre d’importants enjeux commerciaux, comme l’affaire du sang contaminé nous l’a montré74. Il serait incessible et non patrimonial ?

  • 75 Voir la récente décision britannique visant à autoriser le clonage à but thérapeutique sur des embr (...)
  • 76 Plusieurs exemples récents montrent que cette question de l’intérêt de la vie risque de révolutionn (...)

78Mais on a largement légalisé le don d’organes. Il serait interdit de le cloner ? Mais les manipulations génétiques laissent entrevoir les avantages thérapeutiques d’un travail de duplication des cellules souches75. On le constate chaque jour davantage : « l’intérêt de la vie » fait régulièrement reculer le beau principe d’indisponibilité76. Et la multiplication des exceptions risquent bien à terme de ridiculiser la règle. Car, à mesure que l’on avance dans la connaissance du vivant, celui-ci devient de plus en plus artificiel et sa normativité propre se modifie. Des questions tout à fait essentielles se trouvent désormais plongées dans une complexité que nous n’apercevions pas : qu’est-ce qu’un être vivant ? Où commence la mort ? À quel moment la conscience de soi ?

  • 77 Le Code civil intégra en 1994 un chapitre intitulé « Du respect du corps humain », tandis que le Co (...)
  • 78 Voir D. Le Breton, L’adieu au corps, Paris, Métailié, 1999.
  • 79 CCNE, rapport du 11 juin 1999.

79À peine entré dans le droit, le corps fait déjà problème ; d’ailleurs, il n’y est entré qu’à partir du moment où il a commencé de faire problème77. Devant la circulation d’un sujet à l’autre des substances qui en sont issues, il apparaît de moins en moins comme une unité naturelle reflétant physiquement l’unité métaphysique de la personne juridique. La représentation qu’en procure la science tend vers une organicité, un tout fait de parties détachables et substituables qu’il est de plus en plus difficile de référer à un sujet continu et indivisible78. Les recherches en matière de xénotransplantations pourraient ainsi permettre, dans un avenir plus ou moins proche, de greffer un cœur de porc transgénique à un malade souffrant de graves pathologies cardiaques ; le Comité consultatif national d’éthique a déjà donné son accord de principe à la perspective des xénogreffes79.

  • 80 La Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine (Conseil de l’Europe, Oviedo, avril 1997) (...)

80En somme, en pénétrant dans le champ juridique qui l’identifie à la personne, le corps fait courir à celle-ci, en retour, un risque de fragmentation susceptible de déplacer à nouveau le curseur de la dignité humaine et de la « biologiser » dangereusement. Car il revient de plus en plus à la science de définir les seuils de viabilité, d’identité et finalement d’humanité des individus. C’est au médecin biologiste qu’il revient de dire, par exemple, ce qui, dans le corps, est source d’identité et ce qui y est accessoire. Ainsi il faudra faire le partage dans les années qui viennent entre ce qui, dans le matériel génétique d’un individu, relève d’informations sources d’identité et ce qui peut être banalisé, ce qui est susceptible de transmission héréditaire et ce qui ne l’est pas80, etc. De même, il revient au diagnostic prénatal de déceler les maladies génétiques les plus graves et de motiver, à travers un éventuel avortement thérapeutique, des choix de nature eugéniste ou « orthogéniste », comme préfèrent le dire certains praticiens.

81Or, la personne juridique est toujours un compromis entre du biologique et de l’artefact, c’est-à-dire une fiction de droit qui impose une continuelle réharmonisation de nos techniques et de nos valeurs. Et il serait illusoire de croire qu’il suffit de modifier les modes d’application de nos principes, d’en adapter la « mise en musique » à ce nouvel environnement technique. Car, on le voit déjà avec la fragmentation du concept d’unité du corps humain, c’est la technique elle-même qui corrode ces principes.

  • 81 Déclaration universelle sur le génome humain et les droits de l’homme, art. 1 : « Le génome humain (...)

82Notre maîtrise croissante du vivant risque de déplacer le seuil de la dignité, d’ouvrir toujours plus grand ses portes, mais, en même temps, en la « biologisant », d’en reconduire la définition ultime à la nature et à la science. La qualification de « famille humaine » dans le premier article de la Déclaration universelle sur le génome humain en porte déjà la trace81. Même « dans un sens symbolique », le modèle familial ne rend pas compte de l’irréductible diversité des hommes. Au contraire, en confinant la dignité à un patrimoine génétique et à des liens substantiels, il en rabat de nouveau les enjeux sur une forme d’organicisme. Ce réductionnisme biologique est « l’effet retour » du progrès scientifique qui bouleverse toutes les lignes de front de l’humain.

83Comment contrôler de telles secousses ? Bon gré, mal gré, il faut s’en remettre régulièrement à l’élaboration jurisprudentielle et évolutive d’un droit de l’expérience qui raconte la dignité de la personne humaine plus qu’il ne la postule a priori ou n’en confie les clés à la science seule. Celle-ci est un élément du problème, mais elle n’est pas le seul. Il est symptomatique à cet égard qu’au moment même où le parlement français votait les lois dites « bioéthiques » de 1994, il prévoyait leur révision à échéance de cinq ans. Confronté au défi des biotechnologies, le droit a besoin de souplesse et d’adaptabilité. Car sa tâche est redoutable : il s’agit, au fond, de reconstruire du symbolique sur les ruines de ses anciennes fictions, c’est-à-dire de renégocier l’accord entre la connaissance du vivant et des systèmes de valeurs partagés, entre du biologique et du culturel.

Le salut par la reconnaissance

  • 82 C’est aussi l’axe adopté, quoique peu développé, par J. Fierens à la fin de son article « Critique (...)

84En somme, le principe d’indisponibilité ne suffit plus. Le droit de la personnalité ne résout qu’une partie du problème. Pis : ses fictions maîtresses risquent de venir se déchirer sur la réalité des avancées scientifiques qui élargissent chaque fois davantage le champ du possible et menacent de reconduire à une approche essentialiste. Alors sur quoi fera-t-on reposer la dignité humaine demain ? Quel en sera l’invariant, la constante qui en assurera au moins « l’identité narrative », c’est-à-dire la cohérence dans le temps ? Un début de réponse à cette question se trouve du côté de la reconnaissance, concept unificateur des différents visages de la dignité. Il suppose que l’humanité désignée par le droit est avant tout la qualité d’un être de relation et que c’est dans cette relation (à autrui, mais aussi à soi-même) que doit être recherché, non la définition substantielle, mais le sens de la dignité, c’est-à-dire la direction ou l’horizon de justice auquel elle nous appelle82.

Une dignité de proclamation

  • 83 P. Ricœur lie très étroitement les notions de dignité et d’estime de soi : « l’estime de soi, c’est (...)

85Cette relation est d’abord relation aux autres comme témoins de mon humanité. En décembre 1997, les collectifs de chômeurs qui investissaient les permanences de l’Agence nationale pour l’emploi (ANPE) un peu partout en France répétaient à l’envi qu’ils n’avaient pas « recouvré leur dignité », car ils ne l’avaient « jamais perdue » ; reste qu’ils éprouvaient le besoin de le déclarer publiquement. On a toujours besoin d’un autre (spectateur, témoin ou partenaire) pour garantir ce qui pourrait demeurer dans l’intimité de l’estime de soi. De fait, la dignité se maintient dans un paradoxe : à la fois distinction universelle de l’humain, valeur intrinsèque, et argument d’un faire-valoir qui en appelle à la reconnaissance de chacun ; à la fois intime et publique, se réalisant par et dans les regards pris à témoin83. Comme si la dignité trouvait dans la proclamation devant un tiers un complément d’existence absolument nécessaire à sa pleine réalisation. Il y a de la dignité à chaque fois que nous trouvons quelqu’un à qui le faire entendre. La dignité ne semble pouvoir être conférée que par la considération d’autrui. On retrouve ici une idée fort ancienne : on ne possède pas la dignité, on nous la donne.

  • 84 L’affaire Skyrock de 1995 (après le meurtre d’un policier à Nice, le 2 janvier 1995, un animateur d (...)
  • 85 CEDH, Arrêt Irlande c. Royaume-Uni, 18 janvier 1978, première opinion dissidente, note 17.

86Serait-ce la signature d’une « société du spectacle » où le degré d’existence sociale se mesure au niveau de visibilité de chacun sur la scène publique ? Plusieurs des affaires évoquées ici engagent, il est vrai, des considérations liées à l’image de soi ou à la représentation publique de l’humanité à travers soi. L’interdiction du « lancer de nains » s’appuyait sur les effets pervers de la publicité accordée à un « spectacle » indésirable : l’intolérable était que l’on ne puisse plus se reconnaître en eux. La campagne publicitaire de Benetton à l’automne 1993 ou l’affaire « Skyrock84 » en 1995 suscitèrent l’indignation parce qu’elles atteignaient l’image, l’honneur ou la réputation de certains ou de tous. Récemment, le projet de loi d’Élisabeth Guigou sur le « droit à l’image » justifiait la nécessité de défendre la « dignité des victimes » devant la puissance de feu des médias. L’image est au centre de ces affaires comme si l’enjeu de la dignité consistait d’abord à « figurer », à mettre en scène son humanité. Dans chacun de ces cas, la dignité ne se mesure pas à la condition des personnes concernées, mais à la qualité du regard porté sur elles. La dignité est atteinte quand la relation humaine est blessée, quand la réciprocité de la reconnaissance est niée. Dans un autre ordre de grandeur, l’oppression, l’exploitation ou les violences faites à autrui atteignent sa dignité humaine, non par la nature propre des traitements dégradants qu’elles lui infligent, mais parce que ces traitements sont le signe d’une relation malade. D’une certaine manière, la dégradation est toujours d’abord morale et relationnelle. Qu’est-ce que dégrader en effet ? C’est abaisser à un grade ou à un rang inférieurs, c’est-à-dire, notait un juge de la Cour européenne des droits de l’homme, « humilier, faire mépriser, déprécier et avilir85 », sous-entendu : aux yeux des autres et donc en fonction d’un sensibilité collective déterminée. La promesse contenue dans l’idée de dignité humaine n’implique donc pas un contenu positif stable – celui-ci peut varier dans l’espace et dans le temps –, mais un principe de considération réciproque qui ne souffre aucune exception. En somme, les atteintes à la dignité procèdent fondamentalement d’une expulsion de l’humaine reconnaissance.

87Il est vrai que le concept juridique de dignité s’est ouvert depuis quelques années à des circonstances, des actes et des comportements qui paraissent très éloignés des violations initialement visées par les rédacteurs de la déclaration universelle de 1948, ou des « traitements inhumains et dégradants » de la Convention européenne des droits de l’homme (art. 3). Il y a loin du crime contre l’humanité à l’abus de la liberté d’expression, du procès Eichmann à celui d’un animateur de radio irrespectueux de la mémoire d’un agent de police, et de la condamnation des « régimes qui ont tenté d’asservir et de dégrader la personne humaine » (préambule de la Constitution de 1946) aux arrêtés du maire de Morsang-sur-Orge.

88On ne peut pas dire pour autant, comme le prétendent certains, que le concept de dignité de la personne humaine ait été dévoyé ou banalisé par la jurisprudence : celle-ci en a plutôt déployé dans l’ordre interne les ressorts fondamentaux. Car une même notion innerve continûment ses diverses applications sans toutefois les placer sur un pied d’égalité : la reconnaissance. Une reconnaissance non seulement locale ou territoriale, assurée par la réputation auprès des proches, des voisins ou du quartier, mais publique et universelle, comme si le concept de dignité humaine avait élargi le rayon de l’honneur aux horizons lointains mettant potentiellement chacun en rapport avec tous et donnant de l’importance aux gens et aux situations ordinaires.

  • 86 M. Revault d’Allonnes, « À l’épreuve des camps : l’imagination du semblable ».
  • 87 Un ancien officier de l’armée française, mobilisé pendant la guerre d’Algérie, soulignait que l’adm (...)

89L’absence de reconnaissance, telle était bien l’inhumanité foncière des camps, comme l’a montré Myriam Revault d’Allonnes : les prisonniers s’y voyaient exclus de « l’imagination du semblable », de « ce lien (ou ce liant) minimal qui fonde la société politique et qui tient lieu, en dernier ressort, de référent normatif ultime86 ». L’expérience nazie fut marquée par cette « faillite de l’identification » qui dépouillait les victimes de toute symbolisation humaine et empêchait de « se mettre à leur place ». La violation de la dignité humaine y est caractérisée, non seulement par la mort, mais par une industrie de la mort qui, traitant les hommes comme un vulgaire matériel, brouille la frontière entre l’homme et la chose, entre les sujets et les objets. Toute commune mesure des sentiments humains se trouve abolie jusque dans les mots : le détenu n’est plus un homme, mais un « sale juif », voire plus simplement un « rayé87 ». Les récits de l’expérience concentrationnaire pourront paraître eux-mêmes invraisemblables tant les événements qu’ils rapportent semblent étrangers à tout partage affectif, à toute relation.

Un droit de la vraisemblance

  • 88 Platon pose une question analogue dans le Gorgias (481 c-d) : « Qu’arriverait-il si les sentiments (...)

90Dans ce sens, la dignité de la personne humaine se pense peut-être dans l’absolu du sujet de droit, mais elle ne se réalise qu’à travers un lien de reconnaissance affective qui est prépolitique ou, plus exactement, qui est la condition d’existence de toute communauté politique88. C’est pourquoi la dignité peut être désignée comme une norme fondamentale : c’est sur elle que peuvent s’élaborer les autres règles de droit, et c’est à elle qu’elles viennent encore se mesurer dans la jurisprudence. Le droit trouve sa pertinence et sa nécessité dans l’institution d’une certaine qualité de rapport, et non seulement dans la régulation de rapports absolument neutres.

  • 89 Y. Thomas, « La nature et le sujet de droit », Le débat, no 100, p. 91 ; voir CEDH, arrêt B/France, (...)
  • 90 Ibid.

91Mais il ne s’agit pas seulement du devoir de reconnaître toutes les composantes de la patrie humaine. Il s’agit aussi du devoir de se rendre disponible à la reconnaissance des autres. Une dernière affaire mérite d’être évoquée ici, car elle traduit l’autre versant de la reconnaissance. Il s’agit du transsexualisme. Le sexe procède a priori, comme la filiation, d’une identité indisponible. Pourtant, comme le rappelait Yan Thomas, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme a permis au sujet transsexuel de « faire prévaloir sur l’assignation d’une identité juridique indisponible le droit pour chaque sujet de se façonner lui-même et de voir reconnaître publiquement une identité correspondant à l’intime conviction qu’il en a – pour autant, et cette réserve est d’importance, que l’apparence la rende crédible aux autres89 ». La Cour de cassation a dû s’aligner sur cette jurisprudence dès 1993, mais toujours « en s’appuyant sur la théorie de l’apparence, et non sur le droit du sujet à voir ratifier sa propre conviction subjective90 ».

92L’image et le regard tiennent une place centrale ici. La « réalité » de l’identité sexuelle importe moins que le sentiment intime qui importe moins que l’apparence probable de cette identité. L’appartenance à la patrie humaine se joue aussi dans les manifestations de l’apparence humaine. Et ce dès le plus jeune âge. Le Code civil espagnol suspend ainsi l’accès à la personnalité juridique à un critère d’autonomie biologique (que le nourrisson puisse vivre au moins vingt-quatre heures en dehors du sein maternel), mais aussi à un critère d’apparence : il faut qu’il ait « figure humaine ». Sur cet horizon, se profile l’angoissante question du monstrueux qui mériterait en soi de plus amples développements. Contentons-nous d’observer que par « figure humaine », il faut entendre susceptible d’être reconnue comme humaine par les autres, c’est-à-dire socialement viable et vraisemblable.

93Dans le cas du transsexuel, il ne suffit pas que son identité sexuelle corresponde à son désir intime, il faut encore – et c’est pour le droit la première préoccupation – que cette identité sexuelle soit vraisemblable pour les autres. Il ne s’agit donc pas exactement d’un droit subjectif, et encore moins, cela va de soi, d’un interdit objectif, mais d’une sphère intermédiaire, « éthique et politique à la fois », qui est le règne de l’intersubjectivité, des « autres » dont parle l’arrêt. La dignité humaine ne conteste pas seulement le déni de reconnaissance, mais aussi la soustraction délibérée à toute possibilité de reconnaissance. Elle soumet les hommes à une injonction de vraisemblance réciproque et veille à maintenir un monde humainement figurable.

94Le concept de dignité humaine surgit aux confins de l’éthique et du droit, du soi et de l’altérité. Et il ne peut survivre que dans cet entre-deux, à égale distance de la loi et du sujet. Si l’on devait un tant soit peu le déplacer du côté de l’obligation ou du côté de l’intimité, il s’évanouirait de lui-même. Car le plus précieux de son travail consiste précisément à autoriser des échanges réglés entre le dedans et le dehors, à assainir des relations.

95La dignité humaine ne peut donc se saisir que sur le visage de l’autre, et non dans la pure abstraction du sujet de droit. Ou, plus exactement, elle se manifeste dans le surgissement de cet autre singulier sur une scène de reconnaissance partiellement instituée. L’apparence concrète d’individus vraisemblables impose à l’institution la reconnaissance d’un sujet qui n’est pas réductible aux items du chacun, mais qui porte pourtant devant les autres l’image de l’humanité tout entière. La dignité en appelle à la reconnaissance collective d’un être singulier qui se plie aux règles et à la syntaxe d’une scène collective. Elle est donc indissociable d’une capacité à paraître devant les autres, à comparaître au sens propre du terme, c’est-à-dire à se rendre coprésent aux autres.

La dignité et le respect de soi-même

  • 91 A. Margalit, La société décente, Paris, Climats, 1999, p. 57.

96Saisie dans les méandres de l’apparence et de la manifestation concrète, la dignité se présente alors, non seulement comme la distinction propre d’un agent moral autonome et respectueux de lui-même (Kant), mais comme « l’aspect extérieur du respect de soi-même91 », qu’il s’agisse de se traiter soi-même avec humanité sous le regard d’autrui ou d’exiger d’être traité comme tel par autrui et les institutions. Dès lors un lien se fait jour entre la dignité humaine dont parlent les philosophes et celle des convenances, comme lorsqu’on dit communément d’un homme qu’il a « de la dignité », qu’il fait preuve d’une grande tenue ou d’un maintien particulier. La dignité ne serait donc pas seulement attachée à la nature de la personne humaine ou à la sincérité d’une reconnaissance entre deux sujets singuliers, mais aussi à l’étayage de codes collectifs, de représentations susceptibles d’en assurer la reconnaissance en dehors d’une relation particulière ou de son affectation à une personne.

97D’ailleurs, est-ce bien l’affectation de la dignité à la personne humaine qui faisait problème dans l’affaire du lancer de nains ? On l’a dit, la question se serait posée très différemment si ce « divertissement » s’était produit en dehors de l’espace public, par exemple dans un jardin privé, soustrait aux regards de la foule. Il n’aurait pas mobilisé les mêmes considérations sur l’ordre public et les compétences de police municipale. La dimension spectaculaire du lancer de nains prime sans doute toutes les considérations relatives à la personne en elle-même. C’est pourquoi l’approche néokantienne de B. Edelman semble insuffisante : il faut y ajouter une réflexion sur l’image, la morale publique et la décence.

98En réalité, il n’est pas évident que la dignité humaine ne trouve son énergie que dans son affectation à la personne au sens juridique du terme ; ou pour mieux dire, il faut peut-être concevoir une dignité humaine qui ne soit pas la dignité de la personne humaine, mais la dignité d’un ordre supérieur, d’une représentation symbolique de l’humanité. On peut reconnaître la dignité humaine avant et après la personne. La jurisprudence liée au contentieux funéraire permet de le comprendre : il reste de la dignité humaine quand la personne n’est plus. En effet, c’est au nom de la dignité ou de « droits inviolables et sacrés » que l’on défend aujourd’hui le respect dû aux morts. Pourtant, le mort n’est plus une personne : la personne s’en est absentée. Il ne reste plus que son enveloppe de chair, et encore : pour peu de temps.

  • 92 Conseil d’État, 2 juillet 1993. Le Conseil d’État avait à se prononcer sur le comportement d’un méd (...)
  • 93 En particulier les articles 16 (« La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte (...)
  • 94 X. Labbée, « Le culte des morts est une liberté publique », art. cité, p. 422.

99L’arrêt Milhaud du Conseil d’État, qui certes n’évoquait pas encore la « dignité humaine », avait cependant ouvert la voie en reconnaissant que « les principes déontologiques fondamentaux relatifs au respect de la personne humaine qui s’imposent au médecin dans ses rapports avec son patient ne cessent pas de s’appliquer après la mort92 ». Une décision du tribunal de grande instance de Lille confirme aujourd’hui cette tendance à reconnaître la dignité humaine par-delà la mort. Un homme ayant perdu son épouse la fit inhumer dans un sarcophage. Le monument funéraire n’étant pas prêt, il fallut recouvrir provisoirement l’objet d’un tumulus de terre. Les services de la municipalité profitèrent de la reprise d’une tombe voisine pour constituer le remblai, mais y mélangèrent par mégarde les restes de l’occupant voisin et des débris de cercueil. Lorsqu’il s’en aperçut, l’homme porta plainte contre la municipalité. Saisi de l’affaire, le tribunal considéra qu’il y avait là un cas d’inhumation irrégulière ainsi qu’une atteinte à la propriété et au respect dû aux morts. À la propriété d’abord, car la dépouille souillée est bien, aux termes de la loi, propriété de la famille. Au respect dû aux morts ensuite, car le juge a estimé que l’on avait porté atteinte au corps humain en dispersant là les ossements d’un autre défunt. Dans les deux cas, il invoque en effet les articles 16 et suiv. du Code civil, introduit en 1994 par les lois dites « bioéthiques93 » Or, ces articles nous parlent de la « dignité humaine » et du « respect dû au corps humain ». Des dispositions légales destinées à l’origine à protéger le corps vivant de la personne sont détournées par la jurisprudence pour protéger le corps mort. Mieux : ce n’est pas seulement le corps comme souvenir d’une personne déterminée qui est visé ici, mais aussi les restes anonymes qui ont été répandus sur le sarcophage de la défunte. Bref, la défense de la dignité humaine outrepasse le cadre de la personnalité juridique. Ce qu’elle protège par-dessus tout, c’est l’image de l’humanité, une certaine représentation d’elle-même en chacune de ses parties, qu’elles soient référées à un individu déterminé et vivant, à la dépouille d’une personne particulière, à des restes anonymes ou encore à des images immatérielles jugées dégradantes. Il y va d’une forme de sacralité que le droit désigne confusément : même s’il ne parle plus guère de « chose sacrée », il évoque volontiers les « droits inviolables et sacrés » constitutifs des libertés publiques fondamentales parmi lesquelles il faudrait compter le culte des morts. Il y a bien là un noli me tangere, comme l’a justement observé Xavier Labbée94.

100Cet effort de sacralisation de la dépouille humaine est d’autant plus sensible qu’il n’est pas le seul fait du juge. Le législateur lui-même y prend part. Le Nouveau Code pénal, établi en 1992, soit quelque temps après l’affaire de Carpentras qui avait profondément ému l’opinion, comporte des dispositions nouvelles particulièrement intéressantes au sujet de la profanation de sépulture. Cette qualification englobe désormais les atteintes au cadavre n’ayant pas encore fait l’objet de préparatifs funéraires (contrairement à ce que voulait l’ancienne jurisprudence). Pour le Nouveau Code pénal, le cadavre nu est sa propre sépulture. Son caractère sacré n’est pas directement lié aux rituels funéraires dont il peut faire l’objet, c’est-à-dire aux gestes symboliques de la communauté : il est inhérent à la dépouille elle-même, comme si l’humanité continuait de se réaliser en elle. Cette (re)sacralisation de la mort par le droit atteste que la dignité humaine perdure sans qu’il soit nécessaire de la référer à une personne. Il n’est même pas certain qu’il soit nécessaire de l’attacher à un corps : ainsi, la profanation de sépulture est établie dans les cas de dégradations, non seulement de sépultures à proprement parler, mais aussi de monuments à la mémoire des morts ne renfermant aucun cadavre. Plus significatif encore pour nous, ces dispositions prennent place au sein d’un chapitre consacré aux « atteintes à la dignité de la personne humaine ».

101En somme, la dignité humaine n’est pas seulement attachée au sujet réel en tant que personne unique et incomparable, mais également à ses symboles, voire à l’humanité en général réalisée dans ses traces les plus immatérielles. Conjuguant droit naturel et droit positif, elle réalise la jonction entre physique et métaphysique, entre le plus concret et le plus abstrait. C’est là sa force. De fait, elle devient un argument de principe opposable à tous moments, non à certaines catégories d’infractions, mais au crime symbolique qui peut leur être associé, ce que ne laissent pas de confirmer les nombreuses affaires citées ici, qui engagent l’image publique de quelques-uns ou d’un groupe. Une rapide analyse lexicographique de la dignité dans la jurisprudence de la Cour de cassation de ces deux dernières années le montre : le terme revient de manière récurrente dans le voisinage de notions comme « l’honneur », la « réputation », la « considération » ou le « respect ». L’usage de plus en plus fréquent du terme « dignité » signale une vaste nébuleuse dont on ne distingue pas nettement les contours et que l’on pourrait appeler provisoirement le contentieux du respect.

102La publicité y joue un rôle prépondérant et, pour ainsi dire, structurel. Ainsi dans cette affaire jugée par la Cour d’appel de Nîmes : un employeur a usé de la force pour expulser de son bureau un salarié en état de « crise de nerfs », mais sans le frapper, ni le blesser. Le juge a estimé que cette violence « constitue un manquement à ses obligations d’employeur portant atteinte à la dignité du salarié alors même qu’elle a lieu devant au moins un autre salarié de l’entreprise ». Le tiers n’est pas mentionné ici à titre de témoin, c’est-à-dire comme une source de preuve à charge ; c’est un spectateur qui, par sa seule présence, transforme une violence minime en une humiliation intolérable. Cet exemple le montre à petite échelle : la dignité est devenue le ressort d’une morale publique attachée au respect de l’humanité dans la personne et au-delà, la valeur régulatrice des échanges symboliques dans des « sociétés d’individus » (M. Gauchet).

103Dignité : le mot impose désormais la révérence. À la fois porté par le droit et brandi comme une exigence de considération par de nombreux acteurs sociaux, il est en général suivi d’un silence respectueux. L’examen des difficultés conceptuelles qu’il soulève entame cet unanimisme de surface et souligne de nombreuses divergences entre les uns et les autres, mais il ne laisse pas de confirmer l’hypothèse initiale : la dignité fait signe en direction d’un ordre supérieur qui enveloppe les singularités et transcende les conflits d’interprétation. Celui-ci procède fondamentalement d’une injonction de reconnaissance. Si, comme le dit Claude Lefort, toute société humaine repose sur un fondement constitutionnel d’ordre théologico-politique, alors cette injonction est peut-être le nouveau fondement qui assure la cohérence et la permanence de notre cosmos démocratique. Non pas une religion de l’individu, non pas une croyance en l’être de l’homme, mais une théologie de la personne et de la reconnaissance reconstituée sur le visage d’un homme défiguré.

104Au terme de ce chemin, la dignité de la personne humaine apparaît en effet comme un principe organisateur des libertés, et non comme l’étendard exclusif d’une libération individuelle. Héritée de la catastrophe totalitaire, mais détachée de tous les au-delà-de-l’homme, elle s’impose peu à peu comme norme référence des sociétés démocratiques. Mais son inscription en droit positif ne suffit pas à en stabiliser le sens : les avancées scientifiques ne cessent d’en déplacer le curseur. Au fond, la dignité humaine court toujours trois dangers antagonistes. Le premier est lié à son inscription exclusive dans la sphère du soi, érigeant le sujet en tyran virtuel de lui-même. Le deuxième, à son inscription dans le droit positif sous le signe d’une indisponibilité hégémonique qui risque de la rendre proprement invivable. Le troisième, enfin, à son inscription dans les sciences du vivant qui risquent de reconduire aux impasses d’une nature et d’une contre-nature. Devant ce triple péril (celui du sujet, celui de la loi et celui de la nature), il convient de réaffirmer son arrimage à la reconnaissance, c’est-à-dire à la politique qui est le seul lieu de délibération et d’action où peuvent se tramer les représentations collectives d’une humanité plurielle. Elle désigne alors la possibilité pour chaque homme d’être en relation avec tous les autres hommes. C’est cette relation, et non une quelconque essence, qui caractérise l’humanité dans sa pluralité et la préserve d’une mutuelle indifférence où s’abolirait toute organisation politique. La dignité n’est pas une qualité propre à l’être de l’homme, mais cette possibilité de lier des sujets différents, de renouveler « l’imagination du semblable » sans nier les intervalles qui séparent nécessairement des hommes libres. C’est parce qu’il n’existe pas de communauté humaine naturelle que le pari de la dignité s’impose : pour qu’il y ait du lien dans la diversité, pour que l’espace qui sépare nécessairement les hommes ne soit pas un non-lieu les vouant soit à « l’effondrement les uns sur les autres » (H. Arendt), soit à la multiplication des solitudes. Cet espace politique ne garantit la dignité humaine que s’il est le lieu d’une injonction de reconnaissance toujours renouvelée.

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Notes

1 P. Martens, « Encore la dignité humaine. Réflexions d’un juge sur la promotion par les juges d’une norme suspecte », dans Les droits de l’homme au seuil du troisième millénaire. Mélanges en hommage à Pierre Lambert, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 564. Voir aussi J.-P. Théron, « Dignité et libertés. Propos sur une jurisprudence contestable », dans Pouvoir et liberté. Études offertes à Jacques Mongeron, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 295-306.

2 C’est en des termes comparables que J. Rawls définit la personne morale : « La personne morale est un sujet ayant des fins qu’il a lui-même choisies et, fondamentalement, il préfère des conditions qui lui permettent de construire un mode de vie exprimant aussi pleinement que possible sa nature d’être rationnel, libre et égal aux autres » (Théorie de la justice, Paris, Seuil, 1987, p. 602).

3 Voir V. Saint-James, « Réflexions sur la dignité de l’être humain en tant que concept juridique du droit français », Recueil Dalloz, 1997, 10e Cahier Chronique, p. 65.

4 M. Delmas-Marty, « Certitudes et incertitudes du droit », dans Le clonage humain, Paris, Seuil, 1999, p. 73.

5 Les affiches montraient un torse, un bas-ventre et un fessier nus où l’on pouvait lire « HIV POSITIVE ». Le juge a estimé qu’en exhibant des morceaux de corps humain marqués comme de la viande, le publicitaire avait blessé la dignité du corps humain par une représentation qui l’excluait de l’humanité elle-même. Voir la note de B. Edelman sous le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 1er février 1995, Recueil Dalloz-Sirey, 1995, 39e Cahier, p. 572.

6 Le terme français d’humanité agrège deux ensembles de significations que les adjectifs anglais human (relatif à l’espèce humaine) et humane (relatif à l’attitude de celui qui fait preuve d’« humanité » envers ses semblables) permettent de mieux distinguer.

7 La dignité est régulièrement invoquée aujourd’hui dans les débats sur la guerre (on l’a vu avec le conflit au Kosovo), sur la peine de prison (comment garantir le respect de la dignité des détenus ?), sur les soins aux mourants.

8 Décision du 9 octobre 1998, Bulletin juridique constitutionnel, 1998, p. 378. Voir également M. Delmas-Marty, art. cité., p. 74.

9 P. Martens, art. cité, p. 574-575.

10 Voir J. Habermas, L’intégration républicaine, Paris, Fayard, 1998, p. 267 ; cité par P. Martens, art. cité, p. 578.

11 F. Quéré, « Frères humains », dans Le défi bioéthique, Autrement, 1991, p. 178.

12 Fondements de la métaphysique des mœurs, II, 1, 2, par. 37.

13 E. Levinas, Hors-sujet, Paris, Le livre de poche, 1997, p. 160.

14 M. Canto-Sperber (dir.), Dictionnaire d’éthique et de philosophie politique, Paris, PUF, 1997, art. « Dignité ».

15 Fondements de la métaphysique des mœurs, 1785, 2e section. Nous soulignons.

16 E. Levinas, op. cit., p. 166.

17 Fondements de la métaphysique des mœurs, Paris, Delagrave, 1980, p. 159-160.

18 Léviathan, Paris, Dalloz, 1999, p. 83.

19 C’est la définition hobbesienne du pouvoir, voir ibid., p. 81.

20 Ibid., p. 83.

21 Ibid., p. 81.

22 Il faudrait toutefois ajouter que cette souveraineté absolue trouve sa limite lorsque le contrat au nom duquel elle s’est instituée ne satisfait plus à la loi naturelle qui continue d’animer les individus, à savoir la volonté de conservation. Aussi peut-on concevoir que, dans une perspective hobbesienne, un État qui se retournerait contre ses administrés et les mettrait en danger invaliderait du même coup le contrat social qui est en son fondement. Ainsi, Hobbes peut concevoir et même justifier l’insoumission du condamné à mort. Il reste donc ici quelque chose d’un droit naturel attaché exclusivement à la protection de la vie des sujets.

23 Pour une critique philosophique de cette approche, voir M. Sandel, Le libéralisme et les limites de la justice, Paris, Seuil, 1996, en particulier p. 15 et suiv. C’est cette conception de la priorité du juste sur le bien qui divise aujourd’hui les libéraux et les communautariens.

24 Ibid., p. 18.

25 Cour de cassation, crim., 30 juin 1999, no 97-82351. Sur la fragilité et la contingence de l’argument de viabilité comme critère d’attribution de la personnalité juridique, voir la note de D. Vigneau, Recueil Dalloz, 1999, no 44, p. 712. Voir également H. Épineuse et T. Pech, « L’enfant de la mère morte », Esprit, avril 2000.

26 La vie humaine elle-même n’épuise pas le champ de pertinence de la dignité : celle-ci pourra également être reconnue au mort, voire aux symboles de sa mémoire, comme nous le verrons plus loin.

27 Voir M. Sandel, op. cit., p. 273 et suiv.

28 Pour une critique de ce néokantisme, on pourra se reporter à la dernière partie du livre de Lucien Jaume, La liberté et la loi (Paris, Fayard, 2000) : l’auteur décrit notamment les positions de J. Rawls comme l’expression d’un kantisme partial, axé sur l’autonomie du sujet et oublieux du caractère unitif et universel de la raison.

29 Il faut souligner que l’une des toutes premières occurrences juridiques de la notion de dignité se trouve dans la Constitution de Weimar (11 août 1919, art. 151: « l’organisation de la vie économique doit correspondre aux principes de la justice et se proposer comme but de garantir à tous une existence digne de l’homme » ; cité par J. Fierens, « Critique de l’idée de propriété du corps humain ou Le miroir de l’infâme belle-mère de Blancheneige », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, no 44, 2000, p. 174).

30 H. Arendt, Le système totalitaire, Paris, Seuil, « Points-politique », 1972, p. 181.

31 Par-delà le crime et le châtiment. Essai pour surmonter l’insurmontable, Arles, Actes Sud, 1995, p. 61.

32 La charte des Nations unies déclare, au nom des « peuples des Nations unies », « notre foi dans les droits fondamentaux de l’homme, dans la dignité et la valeur de la personne humaine… ».

33 Le terme de « dignité » n’apparaît pas dans la Convention européenne des droits de l’homme, mais la jurisprudence de la cour de Strasbourg y a vu à plusieurs reprises la finalité de l’article 3 sur la torture et les peines et traitements inhumains ou dégradants. Voir infra.

34 D’ailleurs le texte de 1789 ne mentionne la dignité que dans son article VI (« Tous les citoyens […] sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leurs capacités et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents ») et dans un sens un peu différent.

35 R. Bodei (« Remota Justitia : Preliminary Considerations for a Resumption of the Debate of Ethics and Politics », Praxis International…, p. 137-138) à propos d’E. Bloch (Naturrecht und menschliche Würde, Francfort, 1961). Nous traduisons.

36 J. Rawls, Théorie de la justice, op. cit., p. 30.

37 Voir I. Pariente-Butterlin, « Corps humain, droit et politique », Cités, no 3, 2000, p. 56 et suiv.

38 F. Dagognet, Le corps multiple et un. La source d’or, Le Plessis-Robinson, Synthélabo, « Les empêcheurs de tourner en rond », 1993, p. 210. Cité par I. Pariente-Butterlin, art. cité., p. 58.

39 Cette référence continuelle aux médecins d’Himmler n’est pas seulement le fait d’une sensibilité collective : elle est inscrite dans le droit et l’histoire de la déontologie médicale elle-même, comme en témoignent le code de Nuremberg (1947) et les textes qui l’ont suivi dans l’immédiat après-guerre (le « Serment de Genève », etc.).

40 I. Pariente-Butterlin, art. cité, p. 58.

41 Ibid., p. 54-55.

42 La qualification de « racolage passif » a ainsi disparu de la loi pénale en France en 1994. Cette dépénalisation explique en grande partie l’affaiblissement des sanctions et de la répression ces dernières années, même si ce relâchement des mailles du filet pénal est en partie compensé par un relatif durcissement des peines prononcées pour proxénétisme.

43 R. Devos, « Le bizutage est totalitaire », Libération, 1er octobre 1998. Le bizutage serait totalitaire en ce qu’il poserait un « lien social fusionnel et assujettissant » aux antipodes du goût de la liberté et de l’esprit d’entreprise qui caractérisent l’individualisme contemporain. Cette pratique paraît anachronique dans un monde animé par la volonté d’échapper à l’emprise du collectif, aux tyrannies de l’esprit d’équipe et du contrôle social. Les articles du Nouveau Code pénal concernant le bizutage (225-16-1 à 225-16-3) se trouvent dans un chapitre consacré aux « atteintes à la dignité humaine » (livre II, titre II, chap. v).

44 Jugement du TGI de Paris du 1er février 1995.

45 C’est le même débat qui oppose libéraux et communautariens au sujet des discours de haine.

46 M. Delmas-Marty, art. cité, p. 104. Voir également p. 74 : « le terme “dignité” n’est jamais défini autrement que par l’énoncé des interdits qu’il sous-tend. Alors que l’interdiction “d’infliger la mort” est précédée de l’affirmation du droit à la vie […], celles de la torture ou de l’esclavage sont directement posées sans référence explicite à la valeur protégée, comme s’il était impossible de “durcir en mots” cette valeur indicible qu’on désigne parfois comme l’irréductible humain. »

47 Cet article rappelle notamment l’opposition de l’Union à la peine de mort, comptée parmi les atteintes possibles à la dignité humaine.

48 L’intégrité est entendue ici au sens physique et mental. Cet article vise en particulier les pratiques biomédicales : il rappelle la nécessité d’obtenir le consentement libre et éclairé du patient avant toute opération, l’opposition de l’Union à l’eugénisme et au clonage reproductif et souligne que le corps humain ne peut être source de profit pour autrui.

49 Cet article reprend les termes de l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme.

50 C’est-à-dire la possibilité de ne jamais rester dans un face à face binaire où prospère le rapport de force, mais, au contraire, de pouvoir faire appel à un arbitre, un juge ou une autorité publique qui soient les obligés de chacun.

51 Conseil constitutionnel, décision no 94-343/344 du 27 juillet 1994. Le comité Vedel, réunissant des juristes et des hommes politiques de toutes tendances, avait déjà recommandé, en février 1993, l’inscription de la dignité humaine dans la Constitution.

52 D. Rousseau, Sur le Conseil constitutionnel. La doctrine Badinter et la démocratie, Paris, Descartes & Cie, 1997, p. 128.

53 Voir aussi Nouveau Code pénal, art. 225-14 sur « l’hébergement incompatible avec la dignité humaine », et la décision de la Cour de cassation du 11 février 1998 (no 96-84-997) : « Caractérise “l’hébergement incompatible avec la dignité humaine” […] le fait de louer, à titre onéreux, à une famille de trois personnes dont un enfant et une femme enceinte, un logement de 20 m2 qui, contrevenant aux dispositions du règlement sanitaire départemental, présente une humidité et des conditions de chauffage mettant en péril la santé des occupants. »

54 F. Ewald, Histoire de l’État providence, Paris, Livre de poche, 1996, p. 21 et suiv. Sur le caractère éminemment problématique de la décision du Conseil constitutionnel du 19 janvier 1995, voir V. Saint-James, « Réflexions sur la dignité de l’être humain en tant que concept juridique du droit français », Recueil Dalloz, 1997, 10e Cahier Chronique, p. 64 et suiv. Le principe du droit à un logement décent entre naturellement en tension avec le droit de propriété et les droits fondamentaux des propriétaires. En témoigne la jurisprudence judiciaire relative à la réquisition des logements inoccupés pendant l’hiver 1995, jurisprudence qui appliqua clairement le droit nouvellement dégagé par le Conseil constitutionnel.

55 C’est la définition retenue par la convention internationale de 1926.

56 Qu’est-ce que le Tiers État ?, Paris, Flammarion, « Champs », 1988, p. 45, nous soulignons.

57 J.-J. Rousseau, Du contrat social (1762), Paris, Garnier-Flammarion, 1975, p. 42-43.

58 Voir, par exemple, Locke, Two Treatises of Government (1689). Le thème de l’esclavage y est régulièrement utilisé comme la métaphore des relations entre gouvernants et gouvernés dans un régime despotique : le peuple y est dépeint comme un « troupeau de créatures inférieures sous la domination d’un maître, qui les garde et les fait travailler pour son propre plaisir ou son profit » (II, 163). Voir P. D’Iribarne, Vous serez tous des maîtres. La grande illusion des temps modernes, Paris, Seuil, 1996, p. 20 et suiv.

59 Cour européenne des droits de l’homme, arrêt Tyrer c. Royaume-Uni (mars 1978), al. 30, nous soulignons. M. Tyrer avait été soumis à un châtiment corporel légal (trois coups de verge) lorsqu’il était mineur.

60 Jugement du tribunal administratif de Lyon du 12 juin 1996.

61 Conseil d’État, 27 octobre 1995, commune de Morsang-sur-Orge, conclusion Frydman.

62 O. Cayla, « Le coup d’État de droit ? », Le débat, no 100, p. 127.

63 La loi du 29 juillet 1994 ne dit pas si le corps est ou n’est pas une chose, ni s’il est ou n’est pas la personne. Mais, affecté au service d’une personne et du vivant de celle-ci, il devient la personne « dont il empruntera le régime en application de la règle accessorium sequitur principale » (X. Labbée, « La dépouille mortelle est une chose sacrée », Recueil Dalloz, 1997, Jurisprudence, p. 376). On verra plus loin que le flou de la loi sur ce point permet, quand ce rapport d’affectation disparaît, c’est-à-dire après la mort, de conserver au corps le caractère de chose sacrée.

64 Voir ses arrêts du 15 juin 1990.

65 Code civil, art. 16-7 : « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle. »

66 Assemblée plénière du 31 mars 1991. Sur toute cette controverse, voir R. Encinas de Munagorri, « La politique juridique des corps humains », Cités, no 3, 2000, p. 100 et suiv.

67 L’image est de Montaigne, Essais, II, 3. La « Coutume de l’île de Céa » porte sur le problème moral du suicide qui pose, dans un contexte chrétien, la question de l’indisponibilité du corps à la personne : « [P]lusieurs tiennent que nous ne pouvons abandonner cette garnison du monde sans le commandement expres de celuy qui nous y a mis. » Dans ce contexte, le suicidant est assimilé au déserteur.

68 O. Cayla, « Le coup d’État de droit ? », art. cité, p. 127.

69 M.-L. Pavia, « La découverte de la dignité de la personne humaine », dans M.-L. Pavia et T. Revet (dir.), La dignité de la personne humaine, 1999, p. 7.

70 On sait pourtant que ces « toxicomanies ordinaires » sont souvent liées à l’épreuve d’un monde difficile. Le tabagisme en lui-même mériterait une histoire. Les dangers en sont connus depuis le dix-neuvième siècle. Pourtant ce ne sont pas les soldats eux-mêmes, mais les états-majors qui plaçaient dans leur paquetage un paquet de Lucky Strike ou de Gauloises troupes pendant la seconde guerre mondiale ou celle du Viêtnam. Fumer fut souvent un geste patriotique destiné à souder une population dans l’épreuve, à rendre vivable un monde qui ne l’était plus. Sauf à considérer que ce monde serait devenu inoffensif et indolore, il faut prendre garde à ce puritanisme qui, au nom de la santé publique ou des comptes sociaux de la nation, interdirait formellement ces aigres « adoucissements » de l’existence.

71 La peine elle-même ne deviendrait-elle pas condamnable ? Quand on envoie un homme en prison, ne dispose-t-on pas de son corps en le séquestrant ? Certains militants extrêmistes des droits de l’homme prétendent ainsi que, la dignité étant par essence insécable, toute incarcération procède d’une violation des droits inaliénables et sacrés de l’humanité.

72 C’est l’esprit du commentaire que fait J.-C. Froment de la décision du Conseil d’État sur le lancer de nains (Revue de droit public, 1996, p. 549). En contestant à l’individu le droit de disposer de son corps, on « organise un espace d’appropriation individuel ou collectif de ce même corps par autrui ». On retrouve ici tout le registre foucaldien de la biopolitique.

73 Aux frontières de la vie. Une éthique bio-médicale à la française, rapport au premier ministre, Paris, La Documentation française, p. 15.

74 On pourrait également s’intéresser à la politique de dédommagement des personnes qui se prêtent à une expérimentation médicale. Si la loi interdit que ces expériences soient rétribuées, un dédommagement reste en effet possible. Mais, au regard du sujet, quelle est la différence ? La loi ne permet pas de sonder les reins et les cœurs pour départager ceux qui le font par humanité et ceux qui le feraient par intérêt économique.

75 Voir la récente décision britannique visant à autoriser le clonage à but thérapeutique sur des embryons de moins de quatorze jours. La concurrence scientifique et économique faisant rage en ce domaine, une décision analogue vient d’être prise aux États-Unis. Sauf à accepter un retard scientifique certain, la France pourra-t-elle résister longtemps à cette continuelle montée des enchères ?

76 Plusieurs exemples récents montrent que cette question de l’intérêt de la vie risque de révolutionner nos principes. Le premier est espagnol : fin 1999, à l’hôpital de Gijon, une femme cliniquement morte, enceinte d’un fœtus encore non-viable fut maintenue en état de vie artificielle jusqu’à la viabilité de l’enfant (voir H. Épineuse et T. Pech, « L’enfant de la mère morte », art. cité). N’y a-t-il pas ici instrumentalisation du corps d’une personne au bénéfice d’autrui ? Mieux, cette instrumentalisation est-elle condamnable ? Le second est américain : tout récemment, à Chicago, une équipe médicale a utilisé les techniques de diagnostic pré-implantatoire pour sélectionner un embryon « sain » et génétiquement compatible avec le premier enfant de la mère afin de sauver celui-ci d’une leucémie au moyen de cellules ponctionnées sur le cordon ombilical. Que dire de ce second enfant, sorte de « bébé thérapeutique », qui ne doit sa vie qu’aux besoins vitaux de sa sœur ?

77 Le Code civil intégra en 1994 un chapitre intitulé « Du respect du corps humain », tandis que le Code de la santé publique définissait au titre premier de son Livre VI les « principes généraux applicables au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain ».

78 Voir D. Le Breton, L’adieu au corps, Paris, Métailié, 1999.

79 CCNE, rapport du 11 juin 1999.

80 La Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine (Conseil de l’Europe, Oviedo, avril 1997) déclare ainsi dans son article 13 que toute intervention sur le patrimoine génétique d’un individu est interdite quand elle a « pour but d’introduire une modification dans le génome de la descendance ». Voir également Code civil, art. 16-4.

81 Déclaration universelle sur le génome humain et les droits de l’homme, art. 1 : « Le génome humain sous-tend l’unité fondamentale de tous les membres de la famille humaine, ainsi que la reconnaissance de leur dignité et de leur diversité. Dans un sens symbolique, il est le patrimoine de l’humanité » (nous soulignons).

82 C’est aussi l’axe adopté, quoique peu développé, par J. Fierens à la fin de son article « Critique de l’idée de propriété du corps humain ou Le miroir de l’infâme belle-mère de Blanche-neige », art. cité, p. 171 et suiv.

83 P. Ricœur lie très étroitement les notions de dignité et d’estime de soi : « l’estime de soi, c’est-à-dire la dignité attachée à la qualité morale de la personne humaine » (Le juste, Paris, Seuil, 1995, p. 199).

84 L’affaire Skyrock de 1995 (après le meurtre d’un policier à Nice, le 2 janvier 1995, un animateur de la radio s’était réjoui de la nouvelle à l’antenne) confirme que la liberté d’expression peut être limitée par le respect de la dignité humaine, puisque, dans ce dernier cas encore, le Conseil d’État a estimé qu’il y avait « une atteinte à la dignité de la personne humaine et à la sauvegarde de l’ordre public ».

85 CEDH, Arrêt Irlande c. Royaume-Uni, 18 janvier 1978, première opinion dissidente, note 17.

86 M. Revault d’Allonnes, « À l’épreuve des camps : l’imagination du semblable ».

87 Un ancien officier de l’armée française, mobilisé pendant la guerre d’Algérie, soulignait que l’administration de la torture y était facilitée par les mots eux-mêmes : les victimes n’en étaient pas des hommes ou des Algériens, mais des « Arabes » ou des « bougnoules »… Le langage du mépris, quand il est largement partagé, désinhibe la violence : il institue la dégradation, l’objective et crée des solidarités de répulsion.

88 Platon pose une question analogue dans le Gorgias (481 c-d) : « Qu’arriverait-il si les sentiments humains n’avaient entre eux rien de commun ? On aurait du mal à faire connaître à l’autre ce qu’on ressent. » Les conditions d’instauration d’un vivre-ensemble ne sont donc pas seulement d’ordre rationnel : elles supposent aussi, et peut-être d’abord, un « ressentir » commun.

89 Y. Thomas, « La nature et le sujet de droit », Le débat, no 100, p. 91 ; voir CEDH, arrêt B/France, Strasbourg, 25 mars 1992, Série A, no 231 C.

90 Ibid.

91 A. Margalit, La société décente, Paris, Climats, 1999, p. 57.

92 Conseil d’État, 2 juillet 1993. Le Conseil d’État avait à se prononcer sur le comportement d’un médecin qui avait pratiqué des expérimentations sur un sujet maintenu en survie somatique, mais en état de mort cérébrale.

93 En particulier les articles 16 (« La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de la vie… ») et 16-2 (« Le juge peut prescrire toutes mesures propres à empêcher ou faire cesser une atteinte illicite au corps humain, ou des agissements illicites portant sur des éléments de celui-ci »). Sur toute cette affaire, voir X. Labbée, « La dépouille mortelle est une chose sacrée » (Recueil Dalloz, 1997, Jurisprudence, p. 376) et « Le culte des morts est une liberté publique » (Recueil Dalloz, 1999, Jurisprudence, p. 422).

94 X. Labbée, « Le culte des morts est une liberté publique », art. cité, p. 422.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Thierry Pech , « La dignité humaine. Du droit à l’éthique de la relation », Éthique publique [En ligne], vol. 3, n° 2 | 2001, mis en ligne le 15 mai 2016, consulté le 18 octobre 2017. URL : http://ethiquepublique.revues.org/2526 ; DOI : 10.4000/ethiquepublique.2526

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Auteur

Thierry Pech

Thierry Pech est collaborateur à l’Institut des hautes études sur la justice (Paris).

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