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Le droit en mouvement

De l’obéissance à la collaboration : une nouvelle déontologie des juges ?

François Ost

Résumés

Au regard de l’incontestable montée en puissance des juges, on soutient souvent que ceux-ci auraient pris la place du législateur, et qu’ils exerceraient, avec notre consentement, une forme de « gouvernement des juges ». Il serait plus exact d’observer une transformation globale du mode de production du droit : hiérarchique et pyramidal, hier, il prend aujourd’hui la forme d’un réseau complexe de sources multiples, largement autonomisées. Dans ces conditions, il est essentiel de s’interroger sur les conséquences de cette situation sur la culture judiciaire : comment se transforment la déontologie et la méthode des juges dès lors qu’ils apparaissent plus comme les nœuds d’un réseau en recomposition constante que comme les marches d’une pyramide ? Partant de l’exemple belge, aisément généralisable, l’auteur propose cinq pistes de réponse qui, toutes, illustrent le passage d’une culture de la fermeture et de l’obéissance (l’ancienne discipline corporative de la magistrature) à une culture d’ouverture et de coopération (la nouvelle déontologie citoyenne de la justice).

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Texte intégral

  • 1 F. Ost et M. Van de Kerchove, « De la pyramide au réseau. Vers un nouveau mode de production du dro (...)

1Nous partirons du constat, largement établi aujourd’hui, d’une mutation profonde des modes de production du droit : relevant, hier encore, d’un modèle pyramidal, hiérarchique et linéaire, cette production adopte de plus en plus nettement la forme d’un réseau à multiples foyers entre lesquels les relations sont complexes et enchevêtrées, sans que disparaissent les phénomènes de pouvoir pour autant1. Au cœur de ces réseaux apparaissent les juges, dont la montée en puissance – du juge constitutionnel au juge quotidien des référés – n’est plus à démontrer. Or, si l’on a beaucoup étudié les conséquences de cette mutation sur le mode de raisonnement des juges (qu’il suffise d’évoquer à cet égard le glissement des techniques traditionnelles d’interprétation des textes vers les méthodes de pesée des intérêts dont l’engouement pour le principe de proportionnalité est un signe parmi d’autres), on a moins souvent réfléchi, en revanche, les transformations de la déontologie des magistrats dans le contexte nouveau de l’écriture du droit en réseau. Telle est précisément la question que nous souhaiterions aborder dans cette courte étude : comment se redéfinissent les devoirs des juges dès lors qu’ils ne sont plus seulement les maillons d’une chaîne ou les degrés d’une pyramide, mais aussi, et de plus en plus, les nœuds d’un réseau multipolaire en recomposition permanente ? Le titre de nos réflexions, « de l’obéissance à la collaboration », trace à cet égard une direction générale de recherche qu’il nous faudra nuancer et préciser.

  • 2 K. Moens, « Démocratie interne : rang, préséance, hiérarchie », dans Statut et déontologie du magis (...)
  • 3 P. Martens, « Le Conseil supérieur de la justice et la discipline des magistrats », dans M. Verduss (...)

2Héritages de l’organisation napoléonienne des grands corps de l’État, le statut et la fonction de la magistrature sont coulés dans un modèle hiérarchique. Le serment des juges – fixé par un décret du 20 juillet 1831 – en atteste notamment : « Je jure fidélité au Roi, obéissance à la Constitution et aux lois du peuple belge. » L’organisation judiciaire confirme la prégnance de ce modèle : à la hiérarchie des cours et tribunaux correspondent, en effet, des règles strictes de préséance au sein même de chaque juridiction : des « listes de rang » sont établies, conformément au Code judiciaire (art. 310 à 315 : « Du rang et de la préséance »), s’appliquant même au personnel des greffes et des secrétariats2. À la fois isolé du monde et conforté dans son autorité par cette appartenance à un grand corps hiérarchisé, le juge entretenait jalousement cette séparation dans laquelle il voyait le gage de son indépendance. Gardien scrupuleux de la séparation des pouvoirs, arbitre passif de la querelle des plaideurs, au civil à tout le moins (en vertu du principe dispositif), se gardant d’interférer dans l’économie des contrats, même pour venir au secours du débiteur malheureux (principe de la convention-loi), le juge cultivait sa fidélité à l’égard du législateur. Plongeant ses racines dans des modèles hiérarchiques dont la religion et la famille lui offraient des archétypes, sa fonction répondait, disait-on hier encore, à une « mission sacerdotale », tandis que son organisation était qualifiée de « familiale » et sa discipline de « paternelle »3.

  • 4 P. Martens, « Sur les loyautés démocratiques du juge », dans La loyauté, Bruxelles, De Boeck & Larc (...)

3Ces temps ont changé, bien entendu, et sans que soit pour autant abolie la hiérarchie judiciaire, ni discutée l’indispensable indépendance du juge, son insertion au cœur du réseau juridique (et non plus à la base de la pyramide) exige de lui des qualités nouvelles : imagination, responsabilité sociale, courage politique. Peut-il, par exemple, encore se contenter de faire allégeance au roi, à la loi et à la Constitution, dès lors qu’il est habilité désormais à écarter les arrêtés royaux qu’il juge illégaux, ainsi que les lois qu’il estime contraires aux engagements internationaux du pays, et dès lors que la Cour constitutionnelle récrit chaque jour (en l’appliquant, et donc en l’interprétant) la Charte fondamentale4 ?

  • 5 J. Van Compernolle et M. Verdussen, « La guerre des juges aura-t-elle lieu ? », Journal des tribuna (...)
  • 6 La République des juges, actes du colloque organisé par la Conférence libre du jeune barreau de Liè (...)

4Mais comment, dans ces conditions, éviter l’insécurité juridique, la « guerre des juges5 », le « gouvernement des juges », ou encore la « République des juges6 » ? Ou, pour le dire autrement, comment assumer explicitement une responsabilité sociale et politique sans renoncer pour autant à la fidélité à la loi, à l’indépendance et à l’impartialité ? Tels sont les enjeux des nouvelles loyautés que se cherche la magistrature aujourd’hui.

Éthique de la communication et procès équitable

5Avec les exigences du procès équitable (le due process of law de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme), elles-mêmes réinterprétées sur fond d’« éthique de la communication » (Apel, Habermas), nous tenons assurément un noyau solide de valeurs et de principes s’imposant à la déontologie des magistrats. À vrai dire, le respect du contradictoire, le principe d’égalité des armes, l’exigence de publicité, la transparence et la motivation sont des exigences quasi consubstantielles à l’œuvre de justice. Mais nul ne contestera qu’elles ont pris, ces dernières années, essentiellement à l’initiative de la jurisprudence extrêmement volontariste de la Cour européenne des droits de l’homme, une radicalité et une extension insoupçonnées, irradiant dans les contentieux périphériques, administratifs et disciplinaires notamment, et informant bientôt le système juridique tout entier. À défaut de pouvoir ne serait-ce qu’évoquer ici ces diverses transformations, on se contentera d’en discuter l’un ou l’autre aspect.

  • 7 P. Martens, « Sur les loyautés démocratiques du juge », art. cité, p. 268.

6La question de la motivation fournira la matière de notre première observation. C’est, en effet, qu’elle revêt une importance accrue dans le droit en réseau. Il ne s’agit plus en effet aujourd’hui de se contenter de viser un texte de loi pour satisfaire aux exigences de légitimation de la décision. Dès lors que les textes ouvrent à l’interprète une marge d’interprétation considérable, renonçant notamment à fixer des choix de valeur définitifs, les débats deviennent « postlégislatifs7 » et les juges ne peuvent se dérober à l’obligation d’expliciter la hiérarchisation des intérêts et des valeurs qui les conduisent à privilégier tel ou tel texte et à opter pour telle ou telle interprétation. Il n’y a plus, dans le procès, de référence incontestée, d’évidence péremptoire, de nécessité inéluctable, de sens clair des textes qui valideraient a priori les raisonnements en forme de syllogismes. Dans une société plurielle, le décideur est contraint d’assumer de façon argumentative toutes les étapes du processus discursif qui conduisent à la décision – et, dans ce travail, le respect des exigences procédurales contribue au moins autant à la légitimation de la décision que les contenus normatifs sur lesquels elle s’appuie.

  • 8 B. Bouckaert, Hoe gemotiveerd is cassatie ? Thorbecke-Colleges, Kluwer, 1997, p. 25.
  • 9 X. De Riemaecker et G.Londers, « Déontologie et discipline », dans Statut et déontologie du magistr (...)
  • 10 P. Martens, « Sur les loyautés démocratiques du juge », art. cité, p. 266.

7On s’interroge, à ce sujet, sur l’opportunité d’accompagner la publication des décisions des éventuelles « opinions dissidentes ». Les idées évoluent à cet égard : on y voit aujourd’hui une garantie de la transparence du délibéré, un moyen efficace d’inciter les juges à motiver plus rigoureusement leurs arrêts, et, pour les plaideurs, une occasion de mieux anticiper leurs chances de succès en appel ou en cassation8. Certains auteurs, favorables à l’idée, réservent néanmoins le cas de la Cour de cassation, dont la mission, rappellent-ils, consiste à assurer l’unité dans l’interprétation de la loi9. Paul Martens fait cependant un pas de plus : renversant la contrainte (la « dictature ») de l’apparence – selon laquelle un magistrat ne peut donner l’apparence du moindre préjugé – ce haut magistrat considère en effet que la clarté du débat contradictoire gagnerait encore si, avant le délibéré, les juges livraient aux plaideurs le sens dans lequel ils inclinent à prononcer. Se gardant évidemment (sous peine de récusation) de formuler une opinion définitive avant le prononcé, les juges enrichiraient ainsi la discussion en soumettant au débat les intuitions qui pourraient guider leurs décisions10.

8La publicité de la justice fait aussi l’objet d’une redéfinition dans le cadre du droit en réseau : au-delà de la publicité des audiences et du prononcé des décisions, on souhaite maintenant une meilleure circulation de l’information entre les membres des juridictions, entre les différentes juridictions elles-mêmes, et finalement entre le système judiciaire et les autres acteurs du monde juridique et social. À cet égard, l’enjeu est moins l’usage des techniques de communication les plus contemporaines qu’une transformation culturelle de la magistrature, imprégnée de secret et de communication hiérarchique, et à laquelle il est demandé aujourd’hui plus de démocratie interne et plus de transparence vers l’extérieur. Il importe en effet que, rompant avec une culture de la « tour d’ivoire », le monde judiciaire communique et se concerte avec ses partenaires du réseau juridique : on songe notamment aux rapports entre justice et secteur de l’aide sociale (y compris la protection de le jeunesse), aux liens, souvent tumultueux, entre justice, parquet et police, aux rapports entre magistrature et barreau (des protocoles d’accord expérimentaux permettent parfois d’améliorer sensiblement leur collaboration), ou encore aux rapports entre pouvoir judiciaire et pouvoir législatif (le rapport annuel de la Cour de cassation, contenant d’utiles suggestions de modifications législatives, en est un exemple). On sait aussi l’importance qu’a prise la communication de la justice avec la presse, ouvrant tout un champ de nouvelles questions déontologiques.

  • 11 C. Matray, « Justice et transparence », dans La République des juges, op. cit., p. 49.
  • 12 Voir les articles 340 et suivants du Code judiciaire (K. Moens, art. cité, p. 124 et suiv.).

9En interne, une meilleure circulation de l’information est un gage de participation accrue à la gestion des juridictions. À cet égard, une suggestion de l’Association syndicale des magistrats11 a été retenue par la loi du 22 décembre 1998 : confier aux « assemblées générales » de chaque juridiction et aux « assemblées de corps » dans les parquets des responsabilités accrues en vue de transformer ces instances en lieux de rencontre et de dialogue entre les magistrats concernés. Un pouvoir de contrôle de la gestion de la juridiction leur est reconnu, assorti du droit d’adresser des propositions au Conseil supérieur de la justice. Le pouvoir hiérarchique classique des chefs de corps – dont les mandats, du reste, ont été rendus temporaires – est ainsi tempéré par le contrôle horizontal des pairs12.

De la discipline (corporatiste) de la magistrature à la déontologie (citoyenne) de la justice

  • 13 X. De Riemaecker et G. Londers, « Déontologie et discipline », art. cité, p. 308 et suiv. ; E. Krin (...)
  • 14 Voir à ce sujet les différentes contributions rassemblées dans Le service public de la justice, Par (...)
  • 15 X. De Riemaecker et G. Londers, « Déontologie et discipline », art. cité, p. 301.

10Sans doute a-t-on toujours exigé du magistrat qu’il respecte les « devoirs de sa charge » ; compétence, loyauté, objectivité, discrétion, une vie personnelle aussi irréprochable que possible en constituent le noyau dur13. Mais ces valeurs classiques prennent aujourd’hui un sens renouvelé et élargi : tournées, hier encore, vers la défense corporatiste de l’image de la profession et le souci de cohésion interne des juridictions, elles apparaissent aujourd’hui comme le gage d’une fonction juridictionnelle mieux consciente de ses devoirs à l’égard de la société. Dès lors que la justice se conçoit maintenant au moins autant comme un service public que comme une autorité14, il importe qu’elle s’exerce de façon « socialement justifiée ». C’est, expliquent deux magistrats à la Cour de cassation, parce que, dans le passé, s’opérait « une confusion entre l’intérêt général et l’intérêt des institutions judiciaires », signe d’un « corporatisme déplacé », qu’une demande légitime de contrôle externe s’est fait valoir15.

  • 16 C. Matray, « Les magistrats et le Conseil supérieur de la justice », dans Le Conseil supérieur de l (...)
  • 17 M. Verdussen, « L’origine et la légitimité du Conseil supérieur de justice », dans Le Conseil supér (...)
  • 18 M. Cappelletti, « Who Watches the Watchmen ? A Comparative Study on Judicial Responsibility », Amer (...)

11Brusquement accélérées par les événements dramatiques que le Belgique a traversés en 1996 (enlèvement d’enfants dans le cadre de l’affaire Dutroux, mobilisation citoyenne sans précédent de la « marche blanche », constitution d’un « mouvement blanc »…), cette demande de contrôle externe, réclamée par l’association syndicale de longue date16, a débouché sur la création, par la loi du 22 décembre 1998 (prise en application de l’article 151 de la Constitution lui-même modifié), d’un conseil supérieur de la justice. « Justice » – et pas magistrature, à la différence de la France et de l’Italie –, pour bien marquer que l’intérêt allait au service public de la justice au-delà des affaires propres à la magistrature. Longtemps, il est vrai, cette idée avait suscité l’ire de la haute magistrature, accrochée à une conception rigide de son indépendance. Mais, à la longue, l’idée d’une indépendance sans limitation n’est plus apparue compatible avec les principes d’une démocratie constitutionnelle. Dès lors que la justice est rendue au nom du peuple, il est logique que l’exercice de la fonction de juger relève du contrôle, au moins indirect, de l’opinion publique17. N’était-il pas anormal que l’autorité investie d’un pouvoir de contrôle échappe elle-même à tout contrôle externe ? Il est de la nature d’un régime d’équilibre des pouvoirs, disait-on maintenant, qu’aucun d’entre eux ne demeure incontrôlé18.

  • 19 La fonction disciplinaire est dévolue, par la loi du 7 mai 1999, à un conseil national de disciplin (...)
  • 20 F. Delperee, « Le statut et la composition du Conseil supérieur de la justice », dans Le Conseil su (...)
  • 21 Ibid., p. 40-41.

12Bien entendu, le Conseil supérieur ne s’immiscera pas dans l’exercice direct de la fonction de juger : il ne lui appartient ni de censurer des décisions, ni d’adresser des injonctions aux magistrats. En revanche, le contrôle externe de l’institution lui revient : investi d’une tâche d’audit permanent, il lui faudra relever les dérèglements structurels de l’appareil judiciaire et formuler les propositions pour y porter remède. Composé pour moitié de magistrats et pour l’autre moitié de représentants de la société civile, ce conseil apparaît, tant par sa composition que par ses fonctions, très illustratif des institutions sui generis du droit en réseau. Ne relevant, en effet, ni du législatif, ni de l’exécutif, ni même du judiciaire (il n’a pas de place dans la hiérarchie des tribunaux, il ne juge pas, il ne connaît pas du contentieux disciplinaire19), « il est chargé de préserver, dans le domaine de la justice, l’équilibre des pouvoirs20 ». Autorité « constituée » (organisée par la Constitution et la loi) et « indépendante » (il n’a d’instruction à recevoir ni de l’amont ni de l’aval), le Conseil se situe « au point d’intersection des trois grands pouvoirs constitutionnels21 ».

  • 22 J.-D. Bredin, « Déontologie et responsabilité du juge », dans Le service public de la justice, op.  (...)

13Restera, évidemment, à préciser progressivement le contenu de cette nouvelle déontologie du service public de la justice préoccupé d’intérêt général. On observe, à cet égard, une oscillation significative entre exigence d’humanité et souci d’utilité, éthique de la dignité et logique managériale. Que la justice fasse preuve d’« humanité » était une des revendications les plus récurrentes du « mouvement blanc ». J.-D. Bredin exprime bien ce souci lorsqu’il écrit : « L’éthique de la dignité humaine poussée à l’extrême, poussée jusqu’à la parfaite courtoisie des relations sociales, poussée jusqu’à la ponctualité, poussée jusqu’au respect rigoureux de la présomption d’innocence, poussée jusqu’à l’écoute attentive, à la recherche de toutes les précautions prises pour ne jamais humilier quiconque, est probablement une perspective essentielle que le citoyen moderne est en droit d’attendre de la justice. Que la justice ne soit jamais ni méprisante, ni humiliante22 !»

  • 23 J.-L. Genard, « Introduction : management ou État de droit ? », Pyramides, no 2, automne 2000, p. 1 (...)
  • 24 Compte rendu analytique, Sénat, 19 novembre 1998, p. 3883.
  • 25 Code judiciaire, art. 259 quarter §2 al. 3.
  • 26 K. Moens, « Démocratie interne : rang, préséance, hiérarchie », art. cité, p. 127.
  • 27 E. Guigou, « La justice au service du citoyen », dans Le service public de la justice, op. cit., p. (...)
  • 28 H. Nallet, « Organisation de la justice et service public », dans ibid., p. 138-139.

14Au-delà de ce discours humaniste, on peut cependant enregistrer les progrès fulgurants d’une idéologie du management qui, du reste, a gagné l’ensemble de la fonction publique. Se substituant peu à peu aux représentations « légales-rationnelles » (Max Weber) qui, longtemps, avaient structuré les appareils d’État, ce discours managérial, déclinant les valeurs d’initiative, de responsabilité, d’efficacité, de souplesse et de flexibilité23, prétend aujourd’hui gagner également les prétoires. Ainsi, lors des travaux préparatoires de la loi du 22 décembre 1998, il a été dit que « la fonction des chefs de corps ne constitue plus un mandat honorifique, mais une fonction de management24 ». Aussi bien, le Conseil supérieur de la justice est-il chargé d’élaborer des « profils généraux » de ces chefs de corps, dans le but de faire appel, au-delà des traditionnels critères d’ancienneté et de respectabilité, à des qualités spécifiques de gestionnaire et de « leadership ». Du reste, l’acte de candidature à ces fonctions de chef de corps s’accompagnera désormais d’un « plan de gestion25 ». Par ailleurs, ce ne sont pas seulement ces magistrats-gestionnaires, mais tous les juges qui sont soumis désormais à « évaluation périodique ». Ainsi, c’est tout le service public de la justice qui devient l’objet d’un audit permanent, et qui, à l’instar d’une entreprise performante, se doit de rechercher la « qualité totale26 ». E. Guigou, ancienne garde des sceaux, souhaitait récemment qu’on s’interrogeât sur les « critères de qualité de la production judiciaire ». En appelant à la « modernisation » de la justice, qui doit être « au service de ses usagers », la ministre insistait aussi sur la nécessité d’accorder une place plus grande « à la gestion des ressources humaines27 ». Un autre ancien ministre de la Justice, H. Nallet, en appelait, quant à lui, à « une amélioration de la productivité de la justice », et notamment à une meilleure « régulation de la demande » : les « flux de contentieux » qui menacent de la submerger28. Anticipant sur ces évolutions, une institution comme le parquet d’Amsterdam se flatte d’avoir obtenu le très recherché label ISO 2000, gage de sa parfaite inscription dans cette rationalité managériale.

  • 29 M.-A. Frison-Roche, « La responsabilité des magistrats. L’évolution d’une idée », La semaine juridi (...)

15Les évolutions qui nous occupent ne pouvaient laisser inchangées les idées concernant la responsabilité des magistrats. Jusqu’à il y a peu, ce thème était encore tabou : n’était-ce pas, demandait-on, porter nécessairement atteinte à l’indépendance des juges de leur demander compte d’éventuelles fautes professionnelles ? Au-delà de cet argument juridique, on pensait sans doute qu’il ne convenait pas de suspecter le juge, personnage hors du commun : s’il était vrai que sa vocation était d’ordre sacerdotal, on rappelait qu’« on ne demande pas des comptes à Dieu et à ses saints29 ». À l’inverse, s’il est vrai aussi que le juge était « la bouche de la loi », le porte-parole fidèle du législateur, on pouvait penser que son pouvoir était nul et donc sa responsabilité sans consistance.

  • 30 Articles 1140-1147 du Code judiciaire.
  • 31 M.-A. Frison-Roche, art. cité, p. 1872-1873.

16Aujourd’hui que la fonction du juge est délivrée de ces représentations mythiques et ramenée à de plus justes proportions, que son domaine d’action s’est, par ailleurs, considérablement élargi, il était prévisible que la question reviendrait à l’ordre du jour et que l’argument de l’indépendance ne pourrait plus couvrir n’importe quel type de comportement. Faut-il pour autant s’engager dans la voie de la mise en cause de la responsabilité personnelle du juge ? Sans doute des procédures, telle la « prise à partie », existent-elles pour les fautes les plus lourdes : déni de justice, dol ou fraude dans le jugement ou l’instruction30. Mais au-delà de ces manquements caractérisés, est-il souhaitable de cesser de voir dans le juge l’organe ou l’agent de l’État, l’interprète autorisé du droit, pour ne saisir que la personne comptable désormais de ses actes devant l’opinion publique ? Faisant état de projets qui s’inscrivent dans cette direction, M.-A. Frison-Roche note, à juste titre, un triple danger : personnalisation excessive de la justice, dans le sens d’un vedettariat typique d’une société désinstituée, risque de soupçon systématique qui pourrait servir d’arme aux politiques à l’égard de juges considérés comme trop entreprenants, et enfin menace d’une moralisation de la responsabilité, renvoyée à l’autorégulation de la conscience plutôt que référée aux principes et procédures de l’État de droit31.

  • 32 Cass., 19 décembre 1991, J. T., 1992, p. 142 et suiv, et R. C. J. B., 1993, p. 285 et Note F. Rigau (...)
  • 33 C’est la thèse défendue par R. Dalcq dans diverses notes de jurisprudence : sous l’arrêt de cassati (...)
  • 34 En ce sens, voir F. Rigaux et J. Van Compernolle, R. C. J. B., 1993, p. 32 ; B. Dunuisson, « Faute, (...)
  • 35 Cass., 26 juin 1998, p. 677.

17Cette argumentation ne conduit pas, cependant, à l’impunité. D’une part, la motivation de la décision – véritable terrain de l’exercice de la responsabilité du magistrat – est soumise à la discussion publique et à diverses procédures susceptibles de la remettre en cause. D’autre part, en tant qu’organe ou agent de l’État, le juge engage la responsabilité de ce dernier. On peut croire que c’est dans cette voie que des solutions nouvelles peuvent se dessiner, plus attentives aux dommages encourus par les justiciables. Ainsi, au terme d’un important revirement de jurisprudence, la Cour de cassation belge a-t-elle consacré, par un arrêt du 19 décembre 1991, le principe de la responsabilité de l’État pour les fautes commises par les organes du pouvoir judiciaire agissant dans l’exercice de leurs fonctions légales32. La cour précisait cependant, en vue de sauvegarder l’autorité de la chose jugée, que si la faute résidait dans le jugement lui-même, elle ne pourrait être invoquée que pour autant que, dans l’intervalle, la décision aurait été réformée, cassée ou rétractée. Faudra-t-il en déduire que, désormais, tout jugement ou arrêt dont l’illégalité aurait été constatée ouvre par lui-même un droit à réparation sur la base des principes de le responsabilité civile ? Cette déduction paraît logique, en effet. Elle a, de surcroît, le mérite de la cohérence dès lors que ce critère de l’identité de l’illégalité et de la faute est appliqué dans le cas de la responsabilité de l’État législateur et de l’État administrateur33. Il nous apparaît néanmoins qu’en ce cas la cohérence est mauvaise conseillère : comment ne pas voir, en effet, que cette thèse reconduit tout droit aux conceptions les plus éculées du « sens clair des textes » et qu’elle aboutirait inévitablement au tarissement de toute créativité jurisprudentielle34 ? Aussi la jurisprudence, soutenue par une doctrine majoritaire, subordonne-t-elle la mise en cause de la responsabilité de l’État à une double condition : il faudra considérer en effet que « l’erreur dans l’interprétation ou l’application d’une norme n’est fautive que si elle consiste en un comportement qui s’analyse en une erreur de conduite devant être appréciée suivant le critère de l’organe de l’État normalement soigneux et prudent, placé dans les mêmes conditions35 ». Cette thèse doit être soutenue : considérer, en effet, que la réformation d’une décision est une condition nécessaire et suffisante de la faute de l’organe serait souscrire à une conception mécaniciste de l’acte de juger, comme si les textes ne recelaient qu’une seule interprétation raisonnable, comme si le juge était rigoureusement soumis à la fois à la volonté claire du législateur et à l’autorité évidente des précédents établis. Sans doute les justiciables préjudiciés méritent-ils considération, mais c’est, pensons-nous, dans la voie d’un mécanisme objectif de garantie à charge de l’État plutôt que dans un système de faute imputable au juge qu’il conviendra de chercher le remède. Quant au paradoxe qui souligne que le juge, censé être le meilleur connaisseur de la loi, bénéficierait d’une marge de manœuvre plus large que le législateur et l’administrateur (dont les actes illégaux ouvrent, sans condition supplémentaire, un recours en responsabilité), il a seulement pour mérite de souligner le rapport très particulier du juge à la loi : interprète loyal, sans doute, mais aussi porte-parole des exigences plus larges du droit et de l’équité.

  • 36 X. De Riemaecker et G. Londers, « Déontologie et discipline », art. cité, p. 331.

18Cela dit, il est évident que la nouvelle déontologie du magistrat implique une mise à jour permanente de ses connaissances juridiques. Sans doute, la compétence a-t-elle représenté, de tout temps, une exigence élémentaire de la charge des magistrats. Mais il faut reconnaître que si, dans le passé, le juriste pouvait tenir toute sa carrière sur l’acquis de connaissances obtenues à l’université et consignées dans des codes promis, semblait-il, à la pérennité, il n’en est plus question aujourd’hui. Le changement législatif continuel, la prolifération des décisions de justice, l’imbrication des systèmes juridiques, sont, parmi d’autres, quelques-uns des phénomènes qui expliquent le besoin d’un recyclage permanent des connaissances juridiques. Dans un droit qui s’écrit en réseau, les opérateurs doivent rester « branchés » en permanence et être en mesure d’intégrer, quasi instantanément, une foule d’informations en provenance des foyers les plus divers. Du reste, cette mise à jour des connaissances ne se limite pas au seul domaine juridique : « Le magistrat devra également se tenir au courant des évolutions sociales et socio-économiques importantes. Il ne pourra échapper au danger de désincarnation que s’il tient compte du monde qui l’entoure et des problèmes qui intéressent concrètement le citoyen », écrivent deux magistrats à la Cour de cassation36. Encore cette formation élargie n’aura-t-elle de sens que si les juges sont disposés à évoluer, à accepter la critique de la doctrine et parfois celle de l’opinion publique, et qu’ils se montrent disposés à remettre en question, quand il le faut, leurs options et leurs méthodes. Une culture de l’information et de la discussion, très éloignée des habitus classiques de la dogmatique juridique, devrait donc conduire à des réévaluations périodiques des solutions acquises.

Dépolitisation de la magistrature et repolitisation de la procédure

  • 37 B. Frydman, « La participation citoyenne au Conseil supérieur de la justice : le pari de Protagoras (...)
  • 38 O. De Schutter, « Les cadres du jugement juridique », Annales de droit de Louvain, no 2, 1998, p. 1 (...)

19Un autre aspect de l’évolution que connaît la culture judiciaire mérite d’être brièvement souligné : le rapport qu’elle entretient avec le (et la) politique. Sujet traditionnellement tabou, lui aussi, le judiciaire étant censé préservé de toute interaction avec le monde politique. On sait cependant que le tabou cachait une pieuse hypocrisie : on connaît, en France, les liens, pour le moins étroits entre la chancellerie et le parquet, notamment, ainsi que le poids de l’exécutif au sein du Conseil supérieur de la magistrature ; on sait, en Belgique, à quel point le système des nominations et des promotions des magistrats était politisé. S’incorporant à l’appareil d’État, les partis politiques avaient la haute main sur ces nominations37. Depuis quelques années, des efforts ont néanmoins été entrepris, concrétisés par certaines avancées législatives, en vue de garantir une meilleure indépendance des fonctions de juger et de poursuivre, ainsi qu’une plus grande objectivation du recrutement des magistrats. Faute de place, nous ne nous étendrons pas sur ce point, nous contentant d’observer que ces tentatives restent encore partielles et seront sans doute toujours à recommencer, tant est forte la tentation des gouvernants de vouloir contrôler les juges. En revanche, il n’est pas inutile de souligner un autre aspect de la transformation du rapport au politique dans le cadre du droit en réseau : c’est le besoin d’assurer un nouvel aménagement des procédures en vue d’y réaliser une meilleure représentation des intérêts qui s’affrontent au prétoire – des intérêts plus souvent collectifs et diffus que par le passé. Ainsi donc, si l’on cherche une dépolitisation de la magistrature (au sens du retrait de la politique partisane), en revanche on se préoccupe d’assurer les conditions d’une politisation de la procédure (au sens de promotion du politique, compris cette fois comme délibération sur les intérêts communs de la cité). C’est qu’on prend progressivement conscience de ce que bon nombre de litiges ne concernent pas seulement le règlement de droits subjectifs qui opposent des plaideurs individuels ; on s’avise de ce que, outre son effet probable de précédent, la décision engage le sort de la légalité elle-même, et surtout que le règlement qui interviendra pourrait bien concerner des intérêts plus vastes, à caractère collectif ou diffus. Il importe, dans ces conditions, que le juge, avant de trancher, soit correctement informé sur les enjeux ainsi élargis du litige dont il a à connaître : qui sont exactement les personnes, les groupes, voire les classes de personnes concernées ? Comment s’articulent leurs intérêts respectifs ? Comment pondérer les prérogatives dont elles se targuent ? On comprend alors que les procédures classiques, héritées d’une société de boutiquiers du dix-neuvième siècle, gagneraient à être réaménagées en vue d’être adaptées aux missions plus politiques reconnues aux juges d’aujourd’hui. Sans organiser pour autant des hearings à l’américaine ou des auditions aussi diversifiées que celles que réalisent parfois certaines commissions d’enquête parlementaires, on gagnerait à désindividualiser, au moins dans le cas des « causes significatives », le jeu de rôles qui se déroule devant le juge38. Réserver un plus large accueil à l’amicus curiae, ce grand témoin (généralement une association ou une ONG experte dans un domaine de la société civile) susceptible d’éclairer la juridiction sur les intérêts sociétaires en jeu dans le litige, et qui peut parfois se transformer en partie intervenante, constitue une première solution dans cette voie. Une autre piste consisterait à abandonner la traditionnelle réserve des cours et tribunaux (en Belgique, ceux de l’ordre judiciaire, à tout le moins) à l’égard des actions d’intérêt collectif intentées par des groupes de plaideurs ou des associations en vue de défendre des causes qui n’intéressent pas directement leur patrimoine ou leur intégrité physique. Cette réserve, qui s’expliquait hier à la fois par une forme de malthusianisme judiciaire (la grande peur du déferlement de l’actio popularis), et par un reliquat de conception rousseauiste de l’État (peur des brigues et des factions, haine des corps intermédiaires) perd aujourd’hui beaucoup de sa pertinence dans une société où les préjudices de masse appellent des actions de masse (par exemple, la class action aux États-Unis) et où émergent quantité de nouveaux sujets d’intérêt collectif, porteurs d’une légitimité nouvelle et susceptibles d’assurer, notamment auprès des juges, une représentation adéquate des intérêts collectifs qui traversent la société civile.

L’autolimitation, une nouvelle interprétation de la collaboration des pouvoirs

  • 39 M. Vogliotti, « La “rhapsodie” : fécondité d’une métaphore littéraire pour repenser l’écriture cont (...)

20Le modèle classique d’organisation judiciaire, inspiré par l’idéal bureaucratique « légal-rationnel » cultivait le rêve de l’annulation du facteur humain, comme si le pouvoir était tout entier contenu dans la mécanique des règles générales et abstraites et que le sens des normes était inscrit dans les textes eux-mêmes : le juge n’était-il pas cet « automate qui prononce les paroles de la loi » ? L’homme était le refoulé de ce système qui se croyait uniquement redevable du « règne des normes » et qui aurait bien voulu réduire à rien la subjectivité, toujours suspecte d’arbitraire et d’irrationalité. Sans préjudice de la question de savoir si cet idéal de sécurité et de rationalité a jamais été atteint (on sait bien que la réponse est négative), force est de constater que, dans le système en réseau, l’acteur se retrouve placé au cœur du dispositif, investi de responsabilités nouvelles39.

21Si l’on osait risquer une métaphore d’ordre sportif, on dirait alors que, dans le modèle de la pyramide traditionnelle le comportement attendu du juge (l’ethos que les magistrats partageaient) était celui du participant à une course-relais : chacun à son tour accomplissait, en ligne droite, sa part de chemin – relais dévoué d’une chaîne ininterrompue (on mesure ce que la célèbre métaphore dworkinienne des juges dans la position de « romanciers à la chaîne » doit encore à cette représentation monologique). En revanche, dans le contexte du réseau, c’est un esprit d’équipe qu’on demande aux joueurs de partager – tel celui du football, par exemple : la performance consistant cette fois à savoir prendre ses responsabilités, en profitant des « ouvertures » du jeu, tout en se gardant de développer un jeu « personnel », au détriment de la performance d’ensemble. Dans cette nouvelle configuration, et bien qu’il faille être prêt à intervenir de façon impromptue et créatrice à chaque instant, il est essentiel de ménager toujours la sphère d’intervention des autres joueurs. Quand les contraintes mécaniques des systèmes hiérarchisés se relâchent, les acteurs ont le choix ou d’adopter des comportements stratégiques et individualistes, dans une perspective de défiance concurrentielle, ou de faire montre, au contraire, d’une attitude éthique de responsabilité autolimitée, dans une perspective de collaboration confiante.

  • 40 P. Martens, « L’irrésistible ascension du principe de proportionnalité », dans Présence du droit pu (...)

22La vieille idée de la séparation des pouvoirs revêt alors une signification renouvelée : elle s’entendra moins comme séparation frileuse entre des pouvoirs défendus à la manière de chasses gardées (ce qu’elle n’a, du reste, jamais été dans la pratique) que comme une collaboration régulée par un esprit de réserve ou d’autolimitation (le self-restraint), à défaut duquel la partie tournerait à la confusion générale. Il s’agira donc, dans l’exercice plein et entier des compétences attribuées à chaque pouvoir, de ne pas compromettre pour autant les intérêts essentiels des autres instances ainsi que la marge de manœuvre qui leur est nécessaire. On se gardera donc de ces « coups de droit », actes unilatéraux plaçant les autres acteurs du réseau devant le fait accompli ou leur déniant le minimum d’initiative nécessaire à l’exercice correct de leur propre mission. Des principes de collaboration loyale (sur le modèle de la « loyauté fédérale », par exemple), s’inspirent de cette exigence, de même que les mécanismes inspirés par la règle de subsidiarité (n’intervenir qu’à défaut, pour un autre échelon de pouvoir, d’agir plus efficacement), ou encore la dialectique subtile de la marge d’appréciation et du contrôle marginal (telle, par exemple, la « marge nationale d’appréciation » reconnue par la Cour européenne des droits de l’homme aux autorités étatiques internes en vue d’apprécier la nécessité de mettre en œuvre des limitations aux libertés établies par la convention). Le principe de proportionnalité, grand régulateur de la vie normative du réseau, s’inspire également de cette éthique de la mesure. Invitant chacun à « mettre de la proportion dans ses interventions », ce principe, écrit Paul Martens, « doit dissuader, à la fois, le citoyen d’abuser de ses droits, l’administration d’excéder ses pouvoirs, le législateur d’abîmer les libertés, le juge d’exaspérer son contrôle, le politique d’exacerber ses rancœurs, le professeur d’exagérer ses critiques, le journaliste d’échauffer les esprits40 ».

  • 41 P. Martens, « Sur les loyautés démocratiques du juge », art. cité, p. 260 et 257.
  • 42 M. Leroy, « Balance des intérêts, démocratie et mégalomanie », dans La République des juges, op. ci (...)

23Dans ce contexte, il n’est pas déplacé, comme le fait Paul Martens, lui-même membre de la Cour d’arbitrage, de faire appel à la modestie ou à l’humilité du juge, précisément parce que le pouvoir qui est confié aux juges constitutionnels est devenu « immodeste » (n’exercent-ils pas, à leur corps défendant, et sans pouvoir se réfugier derrière un quelconque déclinatoire de compétence, la « régence » d’un pouvoir normatif que leur délègue de plus en plus souvent le législateur ?)41. C’est pourquoi, par exemple, on se gardera d’approuver la démesure inhérente à cette proposition d’un conseiller d’État belge, Michel Leroy, qui proposait d’insérer un nouvel article, ainsi libellé, dans la Constitution : « Les cours et tribunaux n’appliqueront les lois et règlements qu’autant qu’ils n’auront ni conséquences déraisonnables, ni des effets contraires à la volonté d’une forte majorité des intéressés42. » S’il est légitime que le juge « tempère » les rigueurs de la loi en lui faisant subir l’épreuve du raisonnable, il n’est en revanche pas du tout conforme à l’éthique du réseau (ni du reste à la pragmatique des rapports de force qui s’y développent) de lui confier le pouvoir illimité de se faire justice de la loi – ce qui ne manquerait pas de créer une pyramide d’un nouveau genre, au sommet de laquelle trônerait désormais le juge lui-même, auto-investi de la suprema potestas.

  • 43 J. Van Compernolle et M. Verdussen, « La guerre des juges aura-t-elle lieu ?», art. cité, p. 302 et (...)

24À vrai dire, les illustrations de la pertinence du principe d’autolimitation, que nous dégageons, sont innombrables ; c’est l’ensemble des communications qui s’établissent entre les différents nœuds du réseau qui en relèvent. Quand, par exemple, des juridictions, suprêmes dans leurs ordres respectifs, telles la Cour de cassation et le Conseil d’État, se refusent à poser à la Cour d’arbitrage une question préjudicielle de constitutionnalité que les plaideurs l’invitent pourtant à formuler, et ce au motif avoué que la réponse est déjà connue, et alors que ces hautes juridictions entendent bien s’écarter de l’interprétation développée, dans des arrêts antérieurs, par la juridiction constitutionnelle – dans ces conditions, on est en présence d’une « guerre des juges » que ne sauraient excuser des soucis de préséance, ou même d’indépendance, entre juridictions43. Dès lors que le montage complexe d’un État fédéral a confié un rôle régulateur constitutionnel à la Cour d’arbitrage, il n’est évidemment pas admissible que Cour de cassation et Conseil d’État décident de faire « cavaliers seuls » au détriment de la cohérence d’ensemble ; si le progrès du droit et l’écriture des textes à plusieurs mains justifient que ces juridictions reposent à la Cour constitutionnelle une question préjudicielle dans l’espoir de l’amener à modifier une jurisprudence qui leur paraît peu satisfaisante, en revanche aucune raison ne peut les amener à refuser ce dialogue et à s’enfermer dans une attitude de « résistance », en persistant à appliquer une norme dans une interprétation que la Cour d’arbitrage aurait formellement jugée inconstitutionnelle dans des arrêts antérieurs.

  • 44 F. Ost, « Excès de droits, abus de procédures ? », J. T., 2000, p. 3 et suiv. ; L. Karpik, « L’avan (...)

25Bien d’autres questions mériteraient aussi d’être approchées sous l’angle d’une nécessaire éthique de collaboration entre acteurs du réseau. Une question délicate comme celle de la surconsommation judiciaire qui conduit à l’encombrement des rôles qu’on connaît aujourd’hui, gagnerait beaucoup à être traitée sous cet angle44. Si les parties ne cherchaient pas, parfois au-delà de toutes limites raisonnables, à prendre leurs avantages et faire passer leurs droits avant le droit, si les avocats n’abusaient pas, au moins dans certains cas, des facilités procédurales que la loi met à la disposition des plaideurs, si les législateurs ne poussaient pas eux-mêmes au contentieux en rédigeant des lois sibyllines renvoyant les arbitrages réels aux magistrats, si ces derniers cherchaient plus systématiquement à aiguiller les parties vers des modes alternatifs de règlement des conflits…, si toutes ces conditions étaient réunies, la justice traiterait assurément mieux, et dans des délais plus raisonnables, les dossiers qui, incontestablement, appellent son intervention.

  • 45 M. Verdussen, « L’origine et la légitimité du Conseil supérieur de la justice », art. cité, p. 18.

26Cette dernière observation conduit à l’idée que la pragmatique de l’autolimitation ne concerne pas seulement l’éthique individuelle des acteurs, mais s’applique pareillement aux pouvoirs envisagés dans leur dimension d’ensemble, macrosociologique. On peut penser, à cet égard, que l’extraordinaire accroissement du contentieux pourrait bien s’accompagner d’un déséquilibre dans l’agencement des pouvoirs, dès lors que l’engouement pour le judiciaire, et la formidable intensification des attentes projetées sur lui, ne s’accompagnent ni d’un accroissement corrélatif des moyens qu’on lui attribue, ni d’un surcroît de confiance à son endroit – ce qui ne manque pas de placer le système judiciaire dans une situation paradoxale de fragile puissance. Comme l’observe avec raison Marc Verdussen, « un régime viable de collaboration des pouvoirs exige que les attributions confiées à tel pouvoir ou tel organe ne soient pas démesurées par rapport à l’estime qu’on lui porte et aux moyens dont il dispose. Une démocratie aspire à la confiance des citoyens en ses institutions et au respect mutuel de ses pouvoirs45 ».

Le respect des attentes légitimes des autres acteurs, une nouvelle interprétation de la confiance

  • 46 K. Arrow, Les limites de l’organisation, Paris, PUF, 1996, p. 40.
  • 47 R. Laufer, « Confiance, esthétique et légitimité », dans R. Laufer et M. Orillard (dir.), La confia (...)
  • 48 G. Van Wijk, « Confiance et structure », dans La confiance en question, op. cit., p. 265.
  • 49 X. Dieux, Le respect dû aux anticipations légitimes d’autrui. Essai sur la genèse d’un principe gén (...)

27Un autre aspect essentiel de la nouvelle culture judiciaire qu’appelle le travail en réseau réside dans l’instauration et l’entretien de la confiance mutuelle. Sans doute dira-t-on que la confiance est à la base de tout système institutionnel : elle est, comme le note l’économiste K. Arrow, « l’institution invisible46 ». Mais, dans un montage hiérarchique qui procède à une intégration verticale des acteurs, la confiance peut demeurer à l’état implicite, tandis que, dans les modèles d’interaction horizontale, sans préordonnancement des places, et en l’absence de comportements préétablis, la construction de la confiance devient un enjeu central. Autrement dit, c’est lorsque montent les incertitudes, et qu’elle menace de manquer, que la confiance, comme cela s’observe aujourd’hui, se thématise47. Pour l’essentiel, elle repose sur des codes implicites, du non-dit partagé – tout un implicite culturel, qui, précisément, devient problématique dans un contexte pluriculturel. Il en va de même de la réputation ou du crédit : s’il est vrai qu’ils se gagnent par la multiplication d’expériences dans le cadre de réseaux structurés et stabilisés, ils sont nettement moins assurés lorsque la structure des réseaux se relâche et que leur taille s’élargit. Mais c’est aussi en ces moments d’incertitude que la confiance est la plus nécessaire : en l’absence de code préétabli, il faut être assuré que le partenaire agisse conformément aux attentes que son comportement antérieur a suscitées48. Il faudra donc construire cette relation de confiance – comme on le fait en matière contractuelle49, mais, précisément, c’est toute la société qui s’articule désormais sur un mode transactionnel – la construire par apprentissage et expérience, au terme d’une succession de prises de risque qui valideront progressivement le pari assumé.

28Cette « crise de confiance » ne manque pas d’affecter à son tour la fonction juridictionnelle. Dans un modèle hiérarchique, la confiance n’était réellement thématisée que vers l’amont, dans les rapports du juge et du législateur : l’important était de s’assurer la fidélité du juge à la loi. On pénalisait ses volontés d’immixtion dans la fonction législative, et on établissait une cour de cassation pour briser les jurisprudences hétérodoxes. On ne négligeait pas pour autant le besoin de confiance des justiciables, en aval, mais on croyait celle-ci garantie dès lors que le juge se bornait à concrétiser dans l’espèce une volonté législative « toujours déjà » inscrite dans les textes. Mais dès lors qu’on s’avise que les textes ne peuvent, à eux seuls, honorer ces promesses et que le juge est nécessairement coauteur de la loi, le problème de la confiance en aval ne manque pas de se reposer.

  • 50 G. Steiner, Réelles présences, Paris, Gallimard, 1989, p. 118.
  • 51 Ibid., p. 178 et suiv., et p. 252 et suiv.

29Il se repose d’abord à propos du problème classique, mais totalement renouvelé, du degré nécessaire d’allégeance du juge à l’égard du texte de la loi : le justiciable ne s’attend-il pas, en effet, à ce que le juge applique la loi ? Mais comment reposer cette question, notamment dans les termes déontologiques qui sont ceux de cette étude, après le « tournant pragmatique », l’ère de la déconstruction soupçonneuse, la mise en cause de la figure de l’auteur, et la perte définitive des illusions du « sens clair des textes » ? L’interprétation, dans son effort d’objectivité, n’est-elle pas irrémédiablement disqualifiée, et la porte n’est-elle pas grande ouverte au décisionnisme le plus radical (la loi sera ce que le juge dira qu’elle est) ? Peut-être est-ce précisément ici qu’une éthique de la bonne foi pourrait faire entendre son mot : ce n’est pas, en effet, parce que le sens des lois est pluriel, instable, et jamais totalement démontrable que le lecteur dispose pour autant de tous les droits sur le texte. Les interprétations de « mauvaise foi », celles qui déjouent la confiance, restent, à tous égards, moins pertinentes, moins recevables que les autres (voir notamment les articles 30 et 31 de la convention de Vienne sur les traités : un traité s’interprète « de bonne foi »). George Steiner parle, à cet égard, d’une « herméneutique de la responsabilité » : une interprétation qui répond du texte et qui répond à l’attente de l’auteur50. À mille lieues de toute servilité, cette réponse, souvent créatrice et originale, est un pari sur l’intelligibilité du texte, la présomption assumée de sa cohérence narrative, une manière de saisir les suggestions et les probabilités de ses contextes. Par cette « éthique de la réception », à base de confiance partagée, le lecteur coopère à la régénération de l’œuvre51. Sans pour autant retomber dans les pseudo-certitudes d’une application mécanique des textes, il s’agit d’en optimaliser les possibles au regard des contextes d’application toujours variables. En l’absence, désormais indiscutée, de toute certitude quant à la pertinence de la reconstruction opérée, les catégories éthiques de responsabilité, courtoisie, accueil, réception et confiance fournissent le fil d’Ariane, fragile et fort, des labyrinthes interprétatifs.

  • 52 G. Marty, La distinction du fait et du droit, Paris, Sirey, 1929, cité par F. Rigaux, La nature du (...)
  • 53 S. Van Drooghenbroeck, La proportionnalité dans le droit de la Convention européenne des droits de (...)

30La « question de confiance » posée au juge prend un deuxième aspect, lié à la capacité de ses décisions de « faire jurisprudence ». À vrai dire, cette question est largement occultée aujourd’hui, dès lors qu’on se plaît au contraire à valoriser la flexibilité des jugements et arrêts, leur aptitude à épouser, à la manière de l’équité, les singularités de l’espèce, leur façon de procéder, comme la science moderne, par « essais et erreurs » et fins ajustements. Mais s’est-on avisé qu’en valorisant ainsi la casuistique on prive de tout « effet pédagogique » la décision rendue ? Si celle-ci ne vaut strictement que pour le cas d’espèce, quel message adresse-t-on aux justiciables et aux plaideurs ? N’est-ce pas, en l’absence de formulation de tout principe un tant soit peu général et abstrait, une invitation à tenter leur chance en toute circonstance ? N’est-ce pas, à la fois nourrir soi-même le flux contentieux dont le juge se dit submergé, et entretenir chez le justiciable l’illusion d’une issue favorable ? Or, ne faut-il pas se rappeler que l’acte de juger poursuit une double finalité : « dire le droit applicable à toutes les hypothèses semblables52 » ? S’il s’agit de dire le droit en énonçant une norme à portée individuelle formant le dispositif de la décision, afin de trancher tel litige concret, il faut aussi dire le droit applicable à toutes les hypothèses semblables, en formulant, cette fois dans les motivations de la décision, la règle générale et abstraite virtuellement applicable aux hypothèses semblables qui viendraient à se présenter à l’avenir. Sébastien Van Drooghenbroeck a bien montré à cet égard que, parce qu’elle renonce trop souvent à ce second volet de la fonction de juger, la Cour européenne des droits de l’homme s’enfonce, au moins dans certains contentieux, dans une casuistique inextricable qui déjoue la confiance des États, incapables de dégager une ligne ce conduite dans cette jurisprudence53. Il y a donc, pour le juge, à ménager un équilibre subtil entre l’équité d’espèce et le souci pédagogique de « faire jurisprudence ».

  • 54 F. Ost, « L’heure du jugement. Sur la rétroactivité des décisions de justice. Vers un droit transit (...)
  • 55 Arrêt S.W. c. Royaume-Uni du 22 novembre 1995, §36.

31Bien entendu, nul n’a de droit acquis au maintien d’une jurisprudence, et il ne faudrait pas que l’effet précédentiel stérilise les évolutions nécessaires. Les interprétations évolutives et les revirements de jurisprudence font partie intégrante de la jurisdictio. Encore faut-il, pour ne pas décevoir les « attentes légitimes » des justiciables, que ces revirements ne soient pas intempestifs, et qu’ils s’accompagnent d’une motivation convaincante. C’est que, comme on l’a souvent noté, la rétroactivité est inhérente à la norme jurisprudentielle : elle est condamnée à dire le droit d’aujourd’hui à propos de situations qui se sont produites (ou amorcées) hier. Pas de mal lorsque cette norme jurisprudentielle est prévisible (par exemple parce qu’elle applique une loi préétablie, préalable à la naissance de la situation litigieuse) ; en revanche, lorsque, au terme d’un revirement de jurisprudence, la norme énoncée par le juge apparaît « nouvelle », la rétroactivité suscite un embarras et demande un surcroît de justification54. La Cour européenne des droits de l’homme a eu l’occasion de le préciser dans une affaire britannique relative au viol entre époux. Un justiciable anglais invoquait une violation de l’article 7 de la Convention (non-rétroactivité de la loi pénale), au motif que les tribunaux anglais l’avaient condamné du fait du viol de sa femme, alors que, soutenait-il, un précédent de 1736, toujours d’application, consacre l’« immunité conjugale » dans cette sorte d’affaire. La cour rejettera cette demande, considérant « qu’on on ne saurait interpréter l’article 7 comme proscrivant la clarification graduelle des règles de la responsabilité pénale par l’interprétation judiciaire d’une affaire à l’autre, à condition que le résultat soit cohérent avec la substance de l’infraction et raisonnablement prévisible55 ». En l’occurrence, les esprits avaient évolué depuis 1736, désormais gagnés à l’idée d’égalité de l’homme et de la femme dans le mariage, et des exceptions jurisprudentielles s’étaient multipliées, réduisant peu à peu la portée de l’immunité prétendue.

  • 56 Pour plus de détails, voir F. Ost, « L’heure du jugement », art. cité.

32La « crise de confiance » est cependant à son comble lorsque le revirement de jurisprudence se produit au contentieux objectif, dans les cas, aujourd’hui nombreux, où une juridiction est en mesure d’annuler ou d’invalider une norme législative ou réglementaire à portée générale. Voilà donc telle règle, qui a été en vigueur des années durant, qui se voit soudain décerner un brevet d’invalidité ; la perturbation est alors maximale : cette nullité opère rétroactivement, ex tunc, et ce, au terme d’une interprétation jurisprudentielle elle-même nouvelle. On comprend que les juridictions ne soient pas indifférentes aux conséquences pratiques que de telles décisions ne manqueront pas d’entraîner. Soucieux de ménager et la légalité (qui exige une annulation rétroactive) et la sécurité juridique, les juges se sont efforcés d’imaginer diverses techniques de modulation de la portée rétroactive de leurs décisions d’invalidation, créant ainsi une sorte de « droit transitoire » de la modification des règles jurisprudentielles. Dans tel cas, le juge formulera un principe « novateur » dont il sait bien, par ailleurs, qu’il est sans incidence sur le cas qui lui est soumis actuellement : ainsi parvient-il à faire progresser le droit sans tromper pour autant la confiance des justiciables. Dans tel autre cas, le juge laisse entendre – « à bon entendeur salut ! » – qu’il pourrait bien revoir prochainement sa position. S’inspirant du modèle américain déjà ancien du prospective overruling, la juridiction peut aussi décider que, à partir de la date de l’arrêt, elle adoptera telle solution nouvelle pour l’avenir. (Variante : la solution nouvelle s’appliquera à l’affaire en cours et aux autres instances pendantes, mais en aucune façon le passé ne sera remis en question.) Dans d’autres cas encore – ils sont de plus en plus fréquents –, la législation organique des juridictions chargées d’un tel contrôle de légalité prend, elle, le soin d’inclure une clause permettant au juge de moduler les effets rétroactifs qui s’attachent à sa décision : on prévoit, dans ce cas, qu’en dépit de la mise à néant (rétroactive) de la règle querellée, tout ou partie de ses effets (notamment les règles dérivées adoptées sur sa base dans l’intervalle) survivront soit définitivement, soit pour une période déterminée. Sans doute, en s’engageant dans cette voie, la juridiction fait-elle de plus en plus ouvertement œuvre politique (au sens, ici, d’aménagement « législatif » de la règle), au moins le problème n’est-il plus occulté derrière le pieux mensonge de la fiction déclarative et un effort conscient est-il manifesté en vue de concilier les deux dimensions temporelles dans lesquelles le droit est appelé à s’inscrire56.

33Ainsi se cherchent, par des voies nouvelles et parfois très créatrices, des moyens de rétablir la confiance à propos de la jurisdictio au moment où celle-ci se voit reconnaître un rôle normatif réellement créateur dans le réseau juridique.

Retour du « gouvernement des hommes » ?

34Le modèle pyramidal classique croyait pouvoir contenir la puissance des juges par un système de règles disciplinaires à usage interne et un ensemble de frontières réglementaires dont la seule mécanique formelle assurerait la régulation : le « règne des normes » était censé évacuer la menace du « gouvernement des hommes ». La fonction de juger, garantie dans son autonomie par la séparation des pouvoirs, était alors balisée par un réseau serré de limites formelles : distinction entre créer le droit (activité défendue au juge) et appliquer le droit, distinction entre texte clair (que le juge ne peut interpréter) et texte obscur, distinction entre le fait (étranger au travail de la Cour de cassation) et le droit, distinction entre le fond du droit et son apparence (domaine du juge des référés), distinction entre contrôle de légalité et contrôle d’opportunité (interdit aux juridictions administratives), distinction entre contentieux objectif et contentieux subjectif… De ce jeu de dichotomies binaires, de ce système de frontières fixes et de distinctions strictes, on attendait la sécurité juridique et l’obéissance des juges. Ainsi croyait-on contenir le risque de leur démesure et s’assurer leur fidélité à la volonté du législateur et à la lettre de la loi.

  • 57 M. Vogliotti, « La “rhapsodie”… », art. cité.
  • 58 Platon, Protagoras, Paris, Flammarion, 1967, chap. XII (322d), p. 53-54 ; M. Vogliotti, Faut-il réc (...)

35Aujourd’hui que ces mythes se sont dissipés et que ces dichotomies se sont profondément relativisées, le facteur humain revient à l’avant-plan57. On s’avise qu’aucune mécanique réglementaire ne saurait, par elle-même, conjurer la menace de la démesure des hommes. Aussi fait-on bien de se soucier d’une culture judiciaire renouvelée, centrée sur une déontologie à repenser. Les notions de confiance, d’autolimitation, de collaboration loyale, d’humanité, de transparence, de communication en représentent quelques aspects essentiels. Tous gravitent autour de la vieille idée d’aidos (qu’on traduira ici, faute de mieux, par « respect »), qui fut, avec dikè (la justice), le cadeau de Zeus aux hommes pour leur éviter la discorde dans les cités. Bien avisé, Zeus n’offre pas aux hommes la loi elle-même (celle-ci est variable d’une cité à l’autre), mais le rapport à la loi, plus essentiel, qu’expriment la bonne proportion (dikè) et le respect mutuel (aidos)58.

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Notes

1 F. Ost et M. Van de Kerchove, « De la pyramide au réseau. Vers un nouveau mode de production du droit ? », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, no 44, 2000, p. 1-82.

2 K. Moens, « Démocratie interne : rang, préséance, hiérarchie », dans Statut et déontologie du magistrat, Bruxelles, La Charte, 2000, p. 113-114.

3 P. Martens, « Le Conseil supérieur de la justice et la discipline des magistrats », dans M. Verdussen (dir.), Le Conseil supérieur de la justice, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 187. L’auteur cite les Pandectes belges, V° « discipline judiciaire ».

4 P. Martens, « Sur les loyautés démocratiques du juge », dans La loyauté, Bruxelles, De Boeck & Larcier, 1997, p. 249.

5 J. Van Compernolle et M. Verdussen, « La guerre des juges aura-t-elle lieu ? », Journal des tribunaux, 8 avril 2000, p. 297 et suiv.

6 La République des juges, actes du colloque organisé par la Conférence libre du jeune barreau de Liège, Liège, Éditions du jeune barreau de Liège, 1997.

7 P. Martens, « Sur les loyautés démocratiques du juge », art. cité, p. 268.

8 B. Bouckaert, Hoe gemotiveerd is cassatie ? Thorbecke-Colleges, Kluwer, 1997, p. 25.

9 X. De Riemaecker et G.Londers, « Déontologie et discipline », dans Statut et déontologie du magistrat, op. cit., p. 316 ; E. Krings, « Aspecten van de bijdrage van het Hof van cassatie tot de rechsvorming », dans R.W., 1990-1991, p. 319 et suiv.

10 P. Martens, « Sur les loyautés démocratiques du juge », art. cité, p. 266.

11 C. Matray, « Justice et transparence », dans La République des juges, op. cit., p. 49.

12 Voir les articles 340 et suivants du Code judiciaire (K. Moens, art. cité, p. 124 et suiv.).

13 X. De Riemaecker et G. Londers, « Déontologie et discipline », art. cité, p. 308 et suiv. ; E. Krings, « Plichten en dienstbaarheden van de leden van de rechterlijke macht », Moniteur belge, no 2, 1998.

14 Voir à ce sujet les différentes contributions rassemblées dans Le service public de la justice, Paris, Odile Jacob, 1998.

15 X. De Riemaecker et G. Londers, « Déontologie et discipline », art. cité, p. 301.

16 C. Matray, « Les magistrats et le Conseil supérieur de la justice », dans Le Conseil supérieur de la justice, op. cit., p. 77.

17 M. Verdussen, « L’origine et la légitimité du Conseil supérieur de justice », dans Le Conseil supérieur de justice, op. cit., p. 25.

18 M. Cappelletti, « Who Watches the Watchmen ? A Comparative Study on Judicial Responsibility », American Journal of Comparative Law, 1983, vol. 31, p. 61-62.

19 La fonction disciplinaire est dévolue, par la loi du 7 mai 1999, à un conseil national de discipline. Voir C. Matray, « Le nouveau régime disciplinaire des magistrats. Arcanes et dédales de la procédure », Journal des tribunaux, 2000, p. 133 et suiv.

20 F. Delperee, « Le statut et la composition du Conseil supérieur de la justice », dans Le Conseil supérieur de la justice, op. cit., p. 43.

21 Ibid., p. 40-41.

22 J.-D. Bredin, « Déontologie et responsabilité du juge », dans Le service public de la justice, op. cit., p. 170.

23 J.-L. Genard, « Introduction : management ou État de droit ? », Pyramides, no 2, automne 2000, p. 19.

24 Compte rendu analytique, Sénat, 19 novembre 1998, p. 3883.

25 Code judiciaire, art. 259 quarter §2 al. 3.

26 K. Moens, « Démocratie interne : rang, préséance, hiérarchie », art. cité, p. 127.

27 E. Guigou, « La justice au service du citoyen », dans Le service public de la justice, op. cit., p. 18-20.

28 H. Nallet, « Organisation de la justice et service public », dans ibid., p. 138-139.

29 M.-A. Frison-Roche, « La responsabilité des magistrats. L’évolution d’une idée », La semaine juridique, 20 octobre 1999, p. 1869.

30 Articles 1140-1147 du Code judiciaire.

31 M.-A. Frison-Roche, art. cité, p. 1872-1873.

32 Cass., 19 décembre 1991, J. T., 1992, p. 142 et suiv, et R. C. J. B., 1993, p. 285 et Note F. Rigaux et J. Van Compernolle.

33 C’est la thèse défendue par R. Dalcq dans diverses notes de jurisprudence : sous l’arrêt de cassation du 19 décembre 1991 (J. T., 1992, p. 499), sous l’arrêt de la Cour d’appel de Liège du 28 janvier 1993 (J. T., 1993, p. 479) et sous l’arrêt de la Cour de cassation du 8 décembre 1994 (J. T., 1995, p. 497).

34 En ce sens, voir F. Rigaux et J. Van Compernolle, R. C. J. B., 1993, p. 32 ; B. Dunuisson, « Faute, illégalité et erreur d’appréciation en droit de la responsabilité civile », R. C. J. B., 2001, p. 66 ; J. Laenens, « Responsabilité professionnelle », dans Statut et déontologie du magistrat, op. cit., p. 398.

35 Cass., 26 juin 1998, p. 677.

36 X. De Riemaecker et G. Londers, « Déontologie et discipline », art. cité, p. 331.

37 B. Frydman, « La participation citoyenne au Conseil supérieur de la justice : le pari de Protagoras », dans Le Conseil supérieur de la justice, op. cit., p. 94.

38 O. De Schutter, « Les cadres du jugement juridique », Annales de droit de Louvain, no 2, 1998, p. 177 et suiv.

39 M. Vogliotti, « La “rhapsodie” : fécondité d’une métaphore littéraire pour repenser l’écriture contemporaine. Une hypothèse de travail pour le champ pénal », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, no 46, 2001, à paraître.

40 P. Martens, « L’irrésistible ascension du principe de proportionnalité », dans Présence du droit public et des droits de l’homme, Mélanges offerts à Jacques Velu, t. 1, Bruxelles, Bruylant, 1992, p. 65-66.

41 P. Martens, « Sur les loyautés démocratiques du juge », art. cité, p. 260 et 257.

42 M. Leroy, « Balance des intérêts, démocratie et mégalomanie », dans La République des juges, op. cit., p. 31.

43 J. Van Compernolle et M. Verdussen, « La guerre des juges aura-t-elle lieu ?», art. cité, p. 302 et suiv. ; voir Cass., 24 juin 1998, J. L. M. B., 1998, p. 1286 ; Cass., 24 novembre 1998, J. L. M. B., 1999, p. 1193 ; C. E., arrêt no 75955, 28 septembre 1998, J. T., 1999, p. 410. Pour la discussion d’un autre exemple (Cass., 1er février 1996, « Inusop »), voir M. Uyttendaele, « Les robes éclaboussées », dans La République des juges, op. cit., p. 12.

44 F. Ost, « Excès de droits, abus de procédures ? », J. T., 2000, p. 3 et suiv. ; L. Karpik, « L’avancée de la justice menace-t-elle la République ? », Le débat, mai-août 2000, p. 238 et suiv.

45 M. Verdussen, « L’origine et la légitimité du Conseil supérieur de la justice », art. cité, p. 18.

46 K. Arrow, Les limites de l’organisation, Paris, PUF, 1996, p. 40.

47 R. Laufer, « Confiance, esthétique et légitimité », dans R. Laufer et M. Orillard (dir.), La confiance en question, Paris, L’Harmattan, 2000, p. 204.

48 G. Van Wijk, « Confiance et structure », dans La confiance en question, op. cit., p. 265.

49 X. Dieux, Le respect dû aux anticipations légitimes d’autrui. Essai sur la genèse d’un principe général de droit, Paris, LGDJ, 1995.

50 G. Steiner, Réelles présences, Paris, Gallimard, 1989, p. 118.

51 Ibid., p. 178 et suiv., et p. 252 et suiv.

52 G. Marty, La distinction du fait et du droit, Paris, Sirey, 1929, cité par F. Rigaux, La nature du contrôle de la Cour de cassation, Bruxelles, Bruylant, 1966, p. 363.

53 S. Van Drooghenbroeck, La proportionnalité dans le droit de la Convention européenne des droits de l’homme. Prendre l’idée simple au sérieux, Bruxelles, Publications des facultés universitaires Saint-Louis, 2001, à paraître.

54 F. Ost, « L’heure du jugement. Sur la rétroactivité des décisions de justice. Vers un droit transitoire de la modification des règles jurisprudentielles », dans F. Ost et M. Van Hoecke, Temps et droit. Le droit a-t-il pour vocation de durer ?, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 91 et suiv.

55 Arrêt S.W. c. Royaume-Uni du 22 novembre 1995, §36.

56 Pour plus de détails, voir F. Ost, « L’heure du jugement », art. cité.

57 M. Vogliotti, « La “rhapsodie”… », art. cité.

58 Platon, Protagoras, Paris, Flammarion, 1967, chap. XII (322d), p. 53-54 ; M. Vogliotti, Faut-il récupérer aidos pour délier Sisyphe ?, dans F. Ost, P. Genard et M. Van de Kerchove (dir.), L’accélération du temps juridique, Bruxelles, Publications des facultés universitaires Saint-Louis, 1999, p. 702 et suiv.

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Pour citer cet article

Référence électronique

François Ost , « De l’obéissance à la collaboration : une nouvelle déontologie des juges ? », Éthique publique [En ligne], vol. 3, n° 2 | 2001, mis en ligne le 15 mai 2016, consulté le 26 mars 2017. URL : http://ethiquepublique.revues.org/2524 ; DOI : 10.4000/ethiquepublique.2524

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Auteur

François Ost

François Ost est professeur aux facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles.

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