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Le droit en mouvement

Les nouveaux modes de règlement des différends et la transformation de la fonction de juger : vers une justice renouvelée ?

Georges A. Legault

Résumés

L’émergence des nouveaux modes de règlement des différends, plus spécifiquement celle de la médiation, peut être vue comme un élément de déjudiciarisation des différends. Dans cet article, le rapport entre l’émergence des nouveaux modes de règlement des différends et la transformation de la fonction de juger est analysé à la lumière de la montée du droit administratif comme première étape de déjudiciarisation. La médiation est par la suite examinée en tant que réponse à la procéduralisation de la justice non judiciaire du droit administratif. La médiation est alors posée comme une manière d’assurer une justice non judiciaire et non procédurale, c’est-à-dire une justice informelle.

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Notes de la rédaction

Cet article s’inscrit dans le cadre des travaux de recherche menés par l’équipe formée de Louise Lalonde et Louis Marquis, dirigée par Georges A. Legault et assistée de Jean-François Roberge et Pascale Camirand (assistants de recherche). La recherche intitulée « Les modes non judiciaires de règlement des différends : nouveau rôle professionnel pour une meilleure justice ? » est financée par le Conseil de recherche en sciences humaines du Canada avec la collaboration de la Commission de droit.

Texte intégral

  • 1 « L’expression “règlement extrajudiciaire des conflits” (REJC), que vous avez peut-être déjà entend (...)

1Depuis plusieurs années, le judiciaire, mode privilégié de résolution des différends dans nos sociétés démocratiques, a été remis en question par de nouvelles pratiques. La médiation, que plusieurs considèrent comme synonyme de conciliation, a été de plus en plus reconnue comme mode alternatif de règlement des conflits. Le sigle anglais ADR (Alternative Dispute Resolution) est devenu MARC (méthodes alternatives de règlement des conflits) en français. Certains ont utilisé REJC (règlement extrajudiciaire des conflits) et, plus récemment, RD (modes de règlement des différends)1. L’évolution des sigles indique, en surface, une modification du caractère « alternatif » ou « contestataire » des nouveaux modes de règlement, mais cette transformation correspond à un changement plus profond dans la manière de penser la portée des pratiques des RD ou des MARC.

  • 2 Dans le cadre de notre recherche axée sur la pratique de la médiation, nous avons voulu comparer le (...)
  • 3 J. K Lieberman et J. F. Henry, « Lessons from the ADR Movement », University of Chicago Law Review,(...)

2L’appel à la médiation plutôt qu’au judiciaire pour résoudre les conflits est le fer de lance de l’approche alternative. Dans plusieurs publications, ainsi que dans plusieurs témoignages2, se retrouve l’idée que le système judiciaire produit des gagnants et des perdants alors que la médiation, lorsqu’elle est réussie, ne fait que des gagnants : «Les modes alternatifs de règlement des conflits posent comme hypothèses de travail que leurs résultats sont supérieurs à ceux des tribunaux et même davantage supérieurs à ceux des règlements conventionnels […]. Premièrement, la décision judiciaire aboutit toujours au fait que le gagnant prend tout. […] Les MARC, au contraire, ne se définissent pas par ce tout ou rien qu’impose la décision judiciaire. Ils cherchent à créer des solutions inédites au problème engendré par le différend et ces solutions peuvent être telles qu’aucun tribunal n’aurait le pouvoir de les imposer3. » Comprise en ce sens, la médiation offre une véritable solution de rechange au judiciaire.

  • 4 Ministère de la Justice, op. cit., p. 2.

3La pratique a cependant rapidement intégré d’autres formes de règlements de différends que la médiation. Dans une brochure du ministère de la Justice, on propose plutôt, dans la foulée de plusieurs auteurs et praticiens, l’intégration de la négociation, de l’arbitrage et de formules mixtes dans l’ensemble des modes de règlement des différends : « Il existe plusieurs types de différends. Vu la diversité des méthodes de rd, vous pouvez choisir celle qui convient le mieux à votre situation. Vous pouvez choisir de résoudre un conflit concernant la garde d’enfants d’une autre façon qu’un conflit de travail ou un conflit avec votre municipalité. Les trois méthodes les plus couramment utilisées pour régler un différend sans avoir recours aux tribunaux sont : la négociation, la médiation, l’arbitrage. […] Il faut voir chaque solution comme une procédure distincte, mais chacune peut être utilisée seule ou en combinaison. Par exemple, dans une procédure combinant la médiation et l’arbitrage (appelée “méd-arb”), si le différend n’est pas réglé pendant la médiation, il passe directement à l’arbitrage. Ces procédures offrent des choix très variés pour régler vos conflits4

4La Commission du droit du Canada a formulé l’hypothèse que ces nouveaux modes de règlement des différends participaient à un mouvement de fond, celui de la transformation de la justice. Nous avons voulu, dans notre recherche, interroger cette hypothèse en essayant de comprendre comment la médiation devenait une nouvelle pratique professionnelle visant à assurer la justice. Par l’analyse documentaire et par des entrevues réalisées auprès de médiateurs, nous avons voulu clarifier les différentes perceptions des praticiens de leur rôle professionnel et de leur fonction sociale. Les analyses démontrent que ces nouveaux modes sont considérés soit comme remplaçant, soit comme complétant le judiciaire. Pour comprendre l’émergence des modes de règlement des différends, nous devons la situer en regard du pouvoir judiciaire et de la transformation de la fonction de juger.

5Nous procéderons d’abord à la mise en place du cadre global d’évaluation constitué par le partage des pouvoirs. Grâce à ces critères d’évaluation de la transformation de la fonction de juger, nous démontrerons ensuite comment la question de la déjudiciarisation apparaît dans le contexte du développement du droit administratif, qui relève de la gouvernance. Cette première transformation de la fonction de juger est capitale pour mesurer l’impact des nouveaux modes de règlement des différends. Plusieurs incluent autant l’arbitrage que la négociation ou la conciliation dans les nouveaux modes de règlement des différends. Dans la mesure où l’arbitrage peut être considéré comme relevant du droit administratif, l’émergence des nouveaux modes de règlement des différends semble participer à la transformation de la fonction de juger engendrée par le droit administratif. Par contre, plus la médiation s’identifie à la négociation assistée, plus son émergence semble s’expliquer par la nécessité de réduire le nombre de causes judiciaires plutôt que par le besoin de transformer la fonction de juger. Nous démontrerons que la médiation peut se distinguer de l’arbitrage et de la négociation dans la mesure où elle se veut une réponse à la procéduralisation du droit administratif.

Les transformations de la fonction de juger

6Pour mieux comprendre et évaluer le pouvoir des juges, il est nécessaire de se placer à l’intérieur de la problématique de la transformation de la fonction de juger. Une première évaluation de cette transformation pourrait s’effectuer en suivant les modifications du rôle du juge dans sa manière de voir le litige et dans son rapport au droit lors de la décision judiciaire, comme nous le démontre l’importance qu’a prise l’herméneutique judiciaire. Une seconde évaluation mesurerait l’envahissement du pouvoir politique par le pouvoir judiciaire.

  • 5 P. Garant, Droit administratif, vol. 1, Structures, actes et contrôles, Cowansville, Yvon Blais, 19 (...)

7Nos sociétés reposent sur l’équilibre de trois pouvoirs : le pouvoir politique du parlement, le pouvoir judiciaire et le pouvoir gouvernemental. Cet équilibre se structure autour du principe de la rule of law, traduit tantôt par le « règne du droit », tantôt par le « principe de légalité » : « La rule of law signifie l’état d’une société où règne le Droit, c’est-à-dire où les libertés aussi bien individuelles que collectives sont protégées par le Droit. Elle signifie une société où le pouvoir s’exerce conformément au Droit et non sous le signe de l’arbitraire5

  • 6 Ibid., p. 7.

8Le fragile équilibre des pouvoirs se maintient dans la mesure où le pouvoir politique du parlement fixe les règles du droit, le pouvoir judiciaire veillant à son interprétation dans le contexte de l’application du droit aux situations soulevées par les conflits de droits et lors du contrôle judiciaire de la légalité administrative. Puisque la fonction gouvernementale et la fonction administrative ne peuvent se distinguer de manière verticale, hiérarchique – car l’administration est « l’ensemble des activités, agents et organismes chargés, sous l’impulsion du pouvoir politique, d’assurer les multiples interventions de l’État6 » –, la fonction judiciaire exerce aussi un contrôle de la légalité du gouvernement. Le fragile équilibre des pouvoirs repose ainsi sur l’augmentation ou la réduction du pouvoir discrétionnaire d’une activité ou du pouvoir de contrôle des activités.

9L’équilibre des pouvoirs et le principe de légalité peuvent ainsi servir à évaluer les transformations de la fonction de juger. Au vingtième siècle, deux importantes transformations du droit ont menacé le fragile équilibre des pouvoirs déjà établi : l’enchâssement de la charte des droits et libertés de la personne dans la Constitution et le développement du droit administratif. Dans le premier cas, le judiciaire acquiert du pouvoir politique, dans le second, il obtient un pouvoir de gouvernance.

La constitutionnalisation des droits de la personne

  • 7 M. Mandel, La Charte des droits et libertés et la judiciarisation du politique au Canada, Montréal, (...)

10Dès l’enchâssement de la Charte des droits et libertés de la personne dans la Constitution canadienne en 1982, les critiques, comme celles d’un Michael Mandel, ont porté sur la rupture d’équilibre entre le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire. Essentiellement, nous serions passés d’une démocratie « exprimée par le truchement d’institutions représentatives telles que le Parlement, les corps législatifs, les conseils municipaux, etc. », à une démocratie des juges : « [C]e sont maintenant des juges, que personne n’a jamais élus et qui n’ont de compte à rendre à personne, qui leur dictent ce qu’elles peuvent faire ou non7. » Ce nouveau pouvoir des juges, inauguré par la constitutionnalisation d’une charte des droits, modifie la fonction de juger à deux niveaux : le premier est le contrôle judiciaire du parlement, le second, celui de la fonction d’interpréter.

11Le contrôle judiciaire du parlement par le biais de la charte des droits de la personne représente certes le chapitre le plus spectaculaire de l’augmentation du pouvoir des juges. Beaucoup abordent cette épineuse question de philosophie politique. À cause des enjeux politiques, cette transformation de la fonction de juger ne semble pas être reliée, à première vue, aux nouveaux modes de règlement des différends, car le problème se pose exclusivement en termes de « contrôle » de l’activité législative. Lorsqu’on considère, par contre, la modification profonde de l’activité judiciaire engendrée par la prise en compte du pouvoir d’interpréter, on voit apparaître un enjeu plus fondamental du rôle des juges dans la société.

  • 8 Ibid.

12Comme le souligne à juste titre Michael Mandel, la source des nouveaux pouvoirs réside dans l’augmentation du pouvoir discrétionnaire d’interpréter : « Non seulement ils n’ont de compte à rendre à personne, mais, à moins d’alléguer que des termes aussi vagues que “justice fondamentale” ou “société distincte” puissent constituer une quelconque contrainte pour les tribunaux, leur pouvoir souffre d’un manque flagrant de balises officielles8

  • 9 J.-L. Genard, Les dérèglements du droit, Bruxelles, Castells Labor, 2000.

13Le nouveau pouvoir d’interprétation des juges modifie ainsi la conception traditionnelle de l’interprétation judiciaire d’avant la rupture du fragile équilibre. Jean-Louis Genard résume bien cette conception : « Traditionnellement, l’interprétation de la fonction de juger s’appuyait sur une subordination du juge au législateur. Celui-ci était supposé avoir eu une claire volonté lors de l’élaboration de la loi, et le travail du juge s’apparentait à un travail d’application. [I]l s’agissait alors, pour le juge confronté à un cas particulier, de ressaisir l’intention du législateur et de prononcer un jugement conforme. […] Idéalement, le jugement s’apparentait à une forme syllogistique consistant à subsumer le cas traité sous la généralité des règles pertinentes en la circonstance9

14L’interprétation des droits fondamentaux contraint les juges à penser autrement leur activité d’interprétation, puisqu’ils ne peuvent plus recourir à l’intention du législateur comme balise de leur activité. De plus, le litige touchant les droits de la personne s’associe au contrôle que la Cour suprême du Canada exerçait déjà sur l’interprétation du partage de pouvoir législatif entre le fédéral et le provincial. L’enjeu du jugement est de déterminer, à travers l’interprétation des « droits de légiférer », le pouvoir politique des parlements dans la vie canadienne.

  • 10 J. Habermas, Droit et démocratie, Paris, Gallimard, 1997, p. 260-310 ; L. Bégin, « L’intervention d (...)
  • 11 L. Bégin, art. cité, p. 238.

15Au-delà de la problématique de l’interprétation et du pouvoir d’interpréter se glisse celle des nouveaux rapports entre la fonction de juger et le droit. La problématique soulevée par Habermas dans « Justice et législation : rôle et légitimité de la justice constitutionnelle » et reprise par Luc Bégin dans « L’intervention du droit et des juges dans la définition de notre éthique collective » soulève l’enjeu de la fonction éthique des juges10. En effet, l’interprétation des droits fondamentaux, avec leurs libellés généraux et vagues, ouvre la voie à l’exercice arbitraire du pouvoir d’interpréter. Suivant la position de Habermas, Bégin souligne que la méconnaissance de la distinction entre normes et valeurs peut avoir l’effet suivant : « [S]oit que les juges participeraient à une intervention “préférentielle” dans les questions de moralité, soit ils légitimeraient une telle intervention. Serait négligé dans l’un et l’autre cas le rôle qui devrait être celui de juges dans une société pluraliste où les droits fondamentaux inscrivent le droit et sa légitimation dans un horizon de moralité de type principiel, ce rôle devant être celui de gardien des normes dans le respect desquelles les valeurs multiples peuvent s’exprimer11

16L’enchâssement de la Charte des droits et libertés de la personne dans la Constitution transforme la fonction de juger selon les deux variables que nous avons indiquées au départ. D’une part, l’interprétation judiciaire ne peut plus se penser comme simple recherche de l’intention du législateur, le juge, par son interprétation, participant à la création des normes sociales. D’autre part, il exerce un pouvoir politique par le contrôle de l’activité législative. Le pouvoir des juges sur la détermination de la vie en société s’accroît donc, d’où leur nouveau rôle dans la détermination de l’éthique de société.

La montée du droit administratif

  • 12 Rapport du groupe de travail sur les tribunaux administratifs, Les tribunaux administratifs. L’heur (...)

17Le contexte de la naissance marque, comme le soulignent les psychanalystes, le destin psychique d’une personne. Dans le cas des tribunaux administratifs, leur naissance préfigure un destin ambigu : « [H]istoriquement, les premiers tribunaux administratifs sont apparus au Royaume-Uni en raison des réticences des cours traditionnelles à faire appliquer les premières législations sociales, tels les “Factories Acts” du dix-neuvième siècle, et de la nécessité d’instaurer un mode de solution des litiges différent, plus accessible et plus simple […]12

  • 13 J. Lenoble, L’efficience de la gouvernance par le droit. Pour une procéduralisation contextuelle du (...)

18À partir du moment où le droit se fait social, les décisions judiciaires dans le domaine ne peuvent que s’inscrire dans les rapports sociaux, les forces sociales ; autrement dit, les juges participent à la gouvernance de l’État. « [L]e premier modèle régulatoire propre à la démocratie libérale du dix-neuvième siècle est une première fois transformé et remis en cause à la fin du dix-neuvième siècle qui voit poindre l’État social. En effet à ce moment, la machine se grippe lorsque se fait entendre la critique des inégalités réelles auxquelles le formalisme des droits-libertés et du choix individuel s’avère incapable de porter remède. L’État social émerge : il aura la charge, par une politique volontariste, de transformer le réel social. En s’efforçant de mener une politique de couverture sociale, le droit étend alors son domaine d’intervention. Ses modes d’énonciation se transforment et deviennent moins formels. Il définit les buts à atteindre, laissant aux appareils publics qui ont charge de le mettre en œuvre une marge d’indétermination croissante. Le droit se confronte à la contingence de l’action et ne se contente plus de fixer les bornes formelles d’une action dont les individus auraient la seule responsabilité. Comme le dit M. Weber, le droit se matérialise et vise à défendre des conceptions substantielles de justice afin de “soigner” la société (redistribution des revenus, régulation économique, politique sociale, etc.) ou le sujet (médicalisation du droit pénal, par exemple). » Plus près de nous, le même auteur estime que, « dans les années soixante et soixante-dix, il sera proposé de recourir aux juges pour assurer l’effectuation des droits fondamentaux ; pour disposer des moyens nécessaires à ce nouvel activisme judiciaire, les juges se dotent de modes d’intervention qui conduisent à une transformation significative de l’exercice tant de la fonction de juger (la création du “Public Law Litigation”) que de la fonction d’administrer13 ».

  • 14 Rapport du groupe de travail sur les tribunaux administratifs, op. cit., p. 7.

19Avec la montée du droit social, les tribunaux ont acquis un pouvoir nouveau par le biais du contrôle du droit administratif. Ils participent directement, par leurs décisions, à la gouvernance de la chose publique. On ne saurait réduire le pouvoir des juges et de la fonction de juger au seul contrôle judiciaire du droit administratif. La fonction judiciaire elle-même se transforme avec la montée du droit administratif, la création des tribunaux administratifs et la place que prend la « justice non judiciaire14 ». Les nouveaux modes de règlement des différends s’inscriraient dans le phénomène de « déjudiciarisation ». Or, dans la mesure où le droit administratif apparaît comme une déjudiciarisation, il est important d’explorer cette transformation de la fonction de juger dans laquelle semble s’inscrire l’émergence des nouveaux modes de règlement des différends.

Le jugement administratif et le judiciaire

  • 15 P. Garant, op. cit., p. 159.

20Comme le souligne Patrice Garant, « les tribunaux administratifs sont les enfants terribles de la famille des institutions publiques. Ce sont apparemment des êtres hybrides rattachés d’un côté au monde de l’Administration et de l’autre à celui de la Justice, mais qui se sont taillé une place au soleil dans l’univers complexe du droit public contemporain, entre les Administrations ordinaires tels les ministères d’une part et les cours de justice d’autre part15 ».

  • 16 Rapport du groupe de travail sur les tribunaux administratifs, p. 8.

21La nature hybride de leur être se concrétise dans le fait que les tribunaux administratifs se distinguent des cours de justice pour la nomination des juges, leur formation, l’autorité de leur jugement et la force exécutoire des décisions : « Les organismes n’incarnent pas le pouvoir judiciaire de l’État même si certains ont le pouvoir de rendre justice ; ce sont des instruments du pouvoir exécutif, chargés de contribuer à l’administration de certaines lois16

  • 17 P. Garant, op. cit., p. 160.

22Ce double rapport à l’administration des services publics et à la justice confère à la notion de « tribunal administratif » un sens peu précis. Plusieurs lois utilisent comme des synonymes les mots « tribunal », « régie », « bureau », « commission », « comité », « comité d’appel » ou « comité de révision ». On pourrait se représenter le rapport entre la fonction administrative et la fonction judiciaire selon un graphique où les deux fonctions constituent les deux pôles en tension. La ligne qui les joindrait serait graduée. Près du pôle « fonction administrative », on trouverait les régies, qui ont principalement une fonction de régulation économique et technique. Les tribunaux administratifs d’appel se classeraient à l’autre extrémité. Entre les deux figureraient les organismes comme la Régie du logement, qui tranche des litiges touchant le droit des locateurs ou des locataires selon les conditions prévues dans la loi. Ces organismes rendent justice dans la mesure où ils possèdent un pouvoir de décision qui concerne les droits ou les intérêts des administrés17.

  • 18 Ibid., p. 159.

23Dès que le droit se fait social, il intervient dans la vie économique et dans les rapports sociaux. Cependant, les règles mises en place ne sont pas de même nature que les règles du droit civil ou du droit pénal. « L’octroi de vastes pouvoirs discrétionnaires est souvent la seule façon de rendre possible la poursuite de l’intérêt général à cause de l’évolution rapide et de la complexité croissante des situations dans lesquelles l’Administration doit agir. Le problème véritable n’est plus de se demander s’il est mauvais de conférer des pouvoirs discrétionnaires à l’Administration, mais de trouver des modes de contrôle de l’exercice de ces pouvoirs18

  • 19 Blanchard c. Control Data Canada Ltée, (1984) 2R.C.S., 476, 479. Cité dans Rapport du groupe de tra (...)

24Avec l’arrivée des tribunaux administratifs, nous sommes confrontés à deux hypothèses interprétatives du phénomène. La première, soutenue dans le Rapport du groupe de travail sur les tribunaux administratifs, voit dans l’émergence des tribunaux administratifs un mouvement de déjudiciarisation. Dans cette perspective, les tribunaux administratifs permettent de traiter hors du tribunal de droit commun les conflits entre les administrés ou entre les administrés et l’administration. Même s’il a fallu un certain temps pour que cette façon de rendre justice soit reconnue, le juge Antonio Lamer en fait l’éloge en ces termes : « [L]es tribunaux administratifs répondent à un besoin d’apporter des solutions à des conflits qui se prêtent mieux à un procédé décisionnel autre que celui qu’offrent les tribunaux judiciaires19

25La seconde hypothèse, qui semble correspondre davantage à l’intuition d’un administré, considère plutôt l’émergence des tribunaux administratifs comme un mouvement de judiciarisation. Cette intuition se fonde sur le rôle de contrôle quasi judiciaire du tribunal administratif, d’une part, et, d’autre part, sur les exigences procédurales imposées par les tribunaux judiciaires dans leur contrôle judiciaire des tribunaux administratifs. Le domaine de la déontologie professionnelle illustre bien comment il devient difficile de distinguer le tribunal judiciaire du tribunal administratif. Il est coutumier de voir chaque partie défendue par un avocat lorsque siège le comité de discipline. Qu’est-ce qui différencie fondamentalement la justice administrative de la justice judiciaire lorsque l’ensemble du processus semble presque identique ? Comme membre du comité de discipline de mon université, j’ai été personnellement confronté à une cause dans laquelle chacune des parties était représentée par un avocat. Dans cette cause, exceptionnelle à vrai dire, nos décisions étaient régulièrement contestées devant le tribunal judiciaire, selon le principe du contrôle judiciaire de nos actes. Plus les règles du processus judiciaire s’imposent au tribunal administratif, plus nous sommes en présence d’une judiciarisation de la fonction administrative. Les tribunaux administratifs, pour remplir adéquatement leur rôle dans la société, doivent être efficaces. Mais s’agit-il de maximiser l’efficacité au détriment de l’équité ? La tension entre la fonction administrative et la fonction judiciaire se manifeste clairement dans le choix des valeurs sociales à privilégier et à équilibrer : l’efficacité et l’équité. Le contrôle judiciaire des tribunaux administratifs, depuis l’enchâssement de la Charte des droits et libertés dans la Constitution canadienne, a eu pour effet d’augmenter les exigences de la procédure judiciaire.

  • 20 P. Garant, op. cit., p. 232.

26L’hypothèse de la judiciarisation croissante du règlement des conflits se confirme avec la montée des exigences de la procédure judiciaire dans les tribunaux administratifs. La Charte des droits et libertés de la personne exige, dans son article, une audition publique et impartiale de toute cause devant un tribunal indépendant. Cet article impose donc un caractère public à la procédure devant un tribunal administratif. Il s’agit alors d’éloigner la procédure du caractère privé que pourrait prendre une décision administrative pour lui assurer une dimension plus « judiciaire ». Il est facile de comprendre pourquoi certains considèrent que « le caractère public de la procédure constitue certainement l’une des meilleures protections des droits individuels20 ». Nous retrouvons au cœur de cet enjeu de la publicité deux composantes socialement très significatives : la protection des personnes contre le pouvoir arbitraire et le caractère social de la chose publique. L’étendue des modalités concrètes nécessaires pour garantir le caractère public de la procédure variera selon l’une ou l’autre composante. Plus on cherchera à protéger l’individu, plus la procédure deviendra formelle. Peut-on garantir le caractère social des décisions par des moyens informels ?

  • 21 Par exemple, pour P. Garant, ibid.

27L’article 23 impose donc le caractère public de l’audition. Tous peuvent se présenter, être témoins des problèmes des uns et des autres, etc. On peut se demander si le caractère public dépasse la seule audition. Pour certains, les décisions devraient être écrites et motivées21. Que signifie cette exigence supplémentaire ? Toute décision doit évidemment être enregistrée quelque part. Encore une fois, ce sont les modalités spécifiques de la motivation qui vont amplifier le caractère formel de la procédure. Le caractère public requiert aussi la transmission de la décision aux personnes concernées, mais, en exigeant que ces décisions soient accessibles à tout intéressé, on cherche à constituer une forme de « jurisprudence » qui pourra toujours être évoquée dans la contestation judiciaire. Dans cette foulée de la protection des droits individuels, il n’est pas surprenant de voir apparaître dans le tribunal administratif toutes les modalités du processus « judiciaire » : le dossier des pièces de la procédure, les éléments de preuve, l’audition des témoins, etc., jusqu’à la décision motivée. Grâce à ces pièces, l’individu pourra plus facilement protéger son recours possible contre la décision.

28Le caractère contradictoire de la procédure devant les tribunaux administratifs est certes ce qui lui confère le style « judiciaire ». On évoque souvent la règle audi alteram partem comme synonyme de la procédure contradictoire, et l’interprétation de cette règle par les tribunaux semble confirmer la synonymie. Pourtant, l’obligation d’entendre les parties n’inclut pas ipso facto la procédure contradictoire. Qu’une décision puisse être prise en écoutant ce que les parties ont à dire, sur quoi repose leurs convictions d’avoir raison, etc., semble aller de soi pour limiter l’arbitraire et établir une décision fondée sur des faits. Mais appliquer la procédure contradictoire, c’est faire entrer de plein droit la procédure judiciaire : représentation par une personne compétente (habituellement un avocat), interrogatoire et contre-interrogatoire des témoins, obligation de règles précises pour l’admission de la preuve, etc. Le caractère contradictoire de la procédure impose ainsi une façon de juger selon des règles de procédure plutôt que sur le fond du conflit.

29Une autre exigence, le caractère impartial de la procédure, peut également faire problème avec les tribunaux administratifs. Que la justice soit rendue par un tribunal impartial semble aller de soi. Nul ne peut être juge et partie dans une cause. Les conflits d’intérêts nuisent certes à la justice. Cependant, dans la mesure où un tribunal administratif s’inscrit dans l’administration de la chose publique, il est impossible d’y trouver la même « impartialité » que dans les tribunaux de droit commun. Encore une fois, plus on exige des tribunaux administratifs qu’ils ressemblent aux tribunaux de droit commun, plus l’hypothèse de la surjudiciarisation des conflits devient fondée.

  • 22 Rapport du groupe de travail sur les tribunaux administratifs, op. cit., p. 3.

30C’est la souplesse et l’absence de formalisme qui devraient distinguer les tribunaux administratifs des tribunaux judiciaires : « La raison d’être des tribunaux administratifs est bien connue : on favorise de plus en plus un processus décisionnel accessible, rapide et moins coûteux que celui des cours, qui offre l’avantage de la dépolitisation, de la rigueur quasi judiciaire, de l’expertise et de l’interdisciplinarité22

31Ces avantages reposent essentiellement sur la conception du « conflit » à l’origine des tribunaux administratifs. Une différence fondamentale sépare le conflit posé en termes de la chose bien administrée et le conflit posé en termes de « respect des droits individuels ». Le droit administratif passe par la reconnaissance de pouvoirs discrétionnaires, mais qui dit discrétionnaire ne dit pas forcément arbitraire. L’enjeu est la bonne gestion de la chose publique et non la protection des droits individuels. Dans la mesure où le droit administratif est, comme son histoire le démontre, par nature rattaché au droit social, la montée de la défense des droits individuels au regard de l’administration provoque la judiciarisation des règlements des conflits.

32C’est dans ce contexte de judiciarisation et de déjudiciarisation qu’apparaissent les modes de règlement des différends et que s’inscrivent les débats sur leur caractère alternatif ou complémentaire.

La médiation : justice non procédurale

33Si l’on entend par « déjudiciarisation » le mouvement selon lequel les tribunaux de droit commun ne peuvent exercer seuls le pouvoir de rendre justice et qu’il est nécessaire de reconnaître d’autres formes, tels les tribunaux administratifs, il n’y a qu’un pas de plus à faire pour reconnaître l’arbitrage comme une étape supplémentaire de la déjudiciarisation. En ce sens, la déjudiciarisation admet que les tribunaux de droit commun ne sont pas les plus aptes à rendre justice dans des contextes particuliers. Une personne interrogée lors des entrevues menées auprès de praticiens a demandé d’imaginer la situation suivante : un professeur voudrait contester le fait qu’il n’a pas obtenu sa promotion, mais, pour ce faire, il devrait passer par les tribunaux de droit commun. Le fait d’avoir un droit administratif peu développé conduit forcément à la surcharge des tribunaux, à des délais incroyables, à l’essor d’une justice abstraite au détriment d’une justice proche des personnes. Or, disait-il, c’était un des problèmes majeurs du droit en Inde jusqu’à ces dernières années.

34La thématique de la déjudiciarisation figure fréquemment dans les publications juridiques depuis plusieurs années. Pourtant, on l’a vu, l’impression d’une rejudiciarisation des conflits persiste. Dans le but de mieux comprendre le sentiment des praticiens de règlement des différends devant l’émergence de ces nouvelles pratiques et de mieux saisir leur rapport au droit ainsi qu’à la justice, nous avons soumis à un groupe de médiateurs trois énoncés sur le sujet.

35Les entrevues semi-dirigées ont été réalisées auprès de praticiens dont l’expérience est significative dans les domaines de la médiation pénale, familiale, civile et commerciale ainsi qu’institutionnelle. Les énoncés, élaborés à partir de constats récurrents dans le domaine, concernaient la nature, les fonctions, les conditions d’émergence et la pratique des nouveaux modes de règlement des différends. Les participants devaient s’exprimer sur leur niveau d’accord avec les énoncés et sur les raisons motivant leur accord ou leur désaccord. Voici les trois énoncés qui leur ont été soumis : 1) « Certains auteurs insistent particulièrement sur le fait qu’il faut considérer la médiation / conciliation comme une forme alternative de règlement des différends. Selon eux, il est nécessaire de parler du caractère alternatif. En effet, ils opposent les modes alternatifs aux modes usuels en utilisant l’analogie avec la médecine : médecine alternative vs médecine traditionnelle. La pratique de ces modes perdrait tout son sens sans ce caractère alternatif » ; 2) « Selon d’autres auteurs, l’apparition de la médiation / conciliation s’expliquerait principalement par la surcharge des tribunaux. Le nombre de causes est trop considérable, les ressources limitées et les délais trop longs, etc. » ; 3) « Selon certains auteurs, nous assisterions actuellement à travers les nouveaux modes de règlement des différends à l’émergence d’une nouvelle conception de la justice sociale. Certains y voient un passage d’une justice formelle (axée sur les droits) à une justice plus humaine axée sur les rapports harmonieux en société. »

  • 23 Cela confirme en partie les hypothèses interprétatives que nous avions déjà formulées à partir de l (...)

36Les résultats globaux de cette recherche qualitative permettent de mettre en évidence deux grands sentiments à l’égard de l’émergence des nouveaux modes de règlement des différends dans notre société : d’une part, un rajustement interne du droit confronté à ses propres limites et, d’autre part, une réponse aux limites du droit positif qui ne peut régler tous les différends23.

37Selon le premier point de vue, nous serions confrontés à une crise des institutions judiciaires. Les personnes interrogées confirment donc l’énoncé 2. Les réponses varient, bien sûr, selon les champs.

38La surcharge des tribunaux n’apparaît pas évidente pour plusieurs dans le domaine civil ou commercial, mais elle s’impose dans le domaine institutionnel où les griefs ne cessent de s’accumuler. Plusieurs insistent sur la question du coût de l’accès à la justice des tribunaux. Qui peut se payer un procès et, plus encore, faire appel si nécessaire ? Ce sont donc aux limites matérielles d’accès à la justice et aux limites de l’efficacité du système judiciaire que tenteraient de répondre les rd. Certains mentionnent également l’insatisfaction des parties à la suite du jugement. Dans plusieurs causes, les parties sont frustrées même si elles sortent gagnantes. Le système judiciaire ne semble donc pas satisfaire les parties. C’est ici que la perspective du gagnant-perdant fait place à celle qui ne ferait que des gagnants. Les interrogés sont en accord, ici, avec les éléments de l’hypothèse de la déjudiciarisation comme phénomène interne du droit.

39Il n’est pas étonnant dès lors de voir leur raisonnement s’étendre aux énoncés 1 et 3, alors qu’ils insistent sur le caractère complémentaire des rd. On refuse avec force leur caractère alternatif. Il existe certes un malaise avec l’expression MARC (méthodes alternatives de règlement de conflits) et certains vont même jusqu’à donner une nouvelle signification à l’acronyme : méthodes appropriées de règlement des conflits. Il existe plusieurs types de conflits et, selon la nature du conflit et la volonté des parties, il est préférable d’utiliser la méthode de règlement la plus appropriée.

40Des réponses à l’énoncé 1 se dégage un fait tout aussi significatif : pour plusieurs, parler d’alternatif implique la supériorité sur le mode du droit, voire la volonté de remplacer un mode par l’autre. Une alternative au droit ne semble pas pensable pour plusieurs. C’est ce que confirment les réponses à l’énoncé 3, puisque les personnes interrogées ne se réfèrent qu’à une seule justice : celle qui se conforme au droit.

41Le second point de vue situe l’émergence des RD dans un ensemble plus vaste de changements sociaux ; ils répondraient ainsi aux limites du droit positif dans la régulation sociale. Si, à l’énoncé 2, plusieurs sont d’accord pour mettre en cause la surcharge des tribunaux, les coûts élevés de la justice et les délais trop longs, ils ajoutent que ces phénomènes sont les déclencheurs des initiatives prises dans le domaine par les institutions de justice (reconnaissance de la médiation familiale, etc.) et qu’il s’agit seulement d’un épiphénomène. La cause première serait les limites de la capacité du droit positif à répondre à nos problèmes sociaux.

42Certains voient donc dans l’émergence des nouveaux modes de règlement des différends davantage un retour à des formes anciennes de règlement des différends qu’un dépassement du droit. Plusieurs rappellent que la médiation a été très utilisée déjà dans les communautés pour régler les différends. Les exemples vont de la société grecque, avec les juges en équité, en passant par la justice de Salomon et la justice autochtone, laquelle, selon certains, comportait un endroit, la vieille souche d’arbre, où les personnes pouvaient discuter de leurs différends en s’adressant à la souche plutôt qu’en s’affrontant.

43Dans cette optique, le caractère alternatif des nouveaux modes de règlement des différends est évidemment fortement souligné, notamment en regard de la justice assurée par le droit. Il ne se dégage pas une conception vraiment claire du type de justice visée par ces modes de règlement. Certains insistent sur la nécessité de dépasser la justice formelle et abstraite pour assurer une justice « concrète ». Les tribunaux judiciaires et les tribunaux administratifs ne peuvent répondre aux besoins et aux drames humains qui sont au cœur des litiges. Il n’y a pas si longtemps, on parlait d’humaniser la médecine ; aujourd’hui on parle d’humaniser le droit. Dans le système actuel, les citoyens sont dépouillés de leurs problèmes et leur voix se perd dans celle de leur représentant juridique. Les nouveaux modes de règlement des différends viennent compenser toutes ces pertes : perte de parole, perte du pouvoir de choisir, perte de responsabilité. L’insatisfaction des parties à la suite du procès s’exprime aussi en fonction du caractère purement abstrait d’une compensation financière pour un différend relevant d’un autre ordre. L’excuse vaut souvent plus que la réparation financière.

44D’autres insistent sur le caractère communautaire et relationnel à instaurer entre les personnes. Cet aspect transparaît particulièrement en matière familiale où, lors d’un divorce, l’enjeu demeure l’établissement de relations harmonieuses pour l’éducation des enfants et les rapports interpersonnels sains. Il en va de même pour toute relation commerciale mettant en présence des personnes qui auront à la poursuivre. La qualité des relations devient un facteur primordial à assurer dans la résolution des conflits par les rd.

  • 24 R. Langer, « The Juridification and Technicisation of Alternative Dispute Resolution Practices », R (...)

45Si on entend par « monde vécu » l’ensemble des relations intersubjectives qui se tissent et se dénouent à travers le temps dans les différents milieux de vie, privée, professionnelle et sociale, on peut alors situer les RD comme un mode privilégié de résolution des conflits dans ce monde. Dans cette perspective, on comprend pourquoi Rosanna Langer fera une critique de la récupération de ces modes de règlement par le droit en partant de la thèse habermassienne de la colonisation du monde vécu par le droit24.

46La différence fondamentale entre les nouveaux modes de règlement des différends et le droit s’est manifestée dans les réponses à deux questions et à un énoncé pratique. Nous voulions saisir la spécificité de la pratique des RD en comparaison de la pratique des autres professions : « 1) Pouvez-vous nous décrire votre expérience de médiation/conciliation qui vous apparaît comme la plus réussie ? 2) Pouvez-vous nous décrire votre expérience de médiation/conciliation qui vous apparaît comme la moins réussie ? 3) Selon certains auteurs, la médiation/conciliation exige d’autres savoirs et d’autres habiletés que la formation professionnelle initiale (avocat, notaire, travailleur social, psychologue, orienteur, etc.) ne peut assurer. » Les deux premières questions fournissent les renseignements permettant d’abord de mieux comprendre dans quelle mesure les praticiens évaluent la médiation en termes de réussite ou d’échec par l’atteinte ou non d’un accord final. Elles permettent, ensuite, de saisir quelles variables ils considèrent comme essentielles pour assurer une bonne médiation. L’énoncé 3 complète ces données en demandant de comparer cette profession aux professions initiales des praticiens et d’indiquer les habiletés et les savoirs spécifiques requis.

47Un constat quasi unanime se dégage : les RD sont une alternative au processus de confrontation qui caractérise, comme nous l’avons vu, l’application de la règle audi alteram partem en droit. Les RD permettent en tout premier lieu aux personnes de s’entendre. Chaque partie participe ainsi en présence des autres et avec les experts, si nécessaire, à une audition toute spéciale. Le processus de la médiation cherche à mettre les personnes autour d’une même table pour s’écouter, comprendre le point de vue de l’autre, éviter d’imposer son point de vue à l’autre et s’engager dans une démarche commune pour la résolution du conflit.

48Contrairement au judiciaire, la médiation comporte un aspect central : l’audition des parties n’est pas publique. Plus encore, la décision finale, l’accord, conserve sa nature purement privée entre les parties. À la limite, dans des médiations institutionnelles, certaines traces de médiation apparaîtront dans le dossier, mais rarement l’entente. C’est ce caractère privé de l’audition qui soulève la méfiance à l’égard de ces nouveaux modes de règlement des différends : justice privée, entente secrète sans une autorité pour contrôler sa mise en application et, surtout, aucune autorité pour vérifier si le processus de médiation a été mené selon les règles de l’art. Inversement, plusieurs médiateurs soulignent le caractère contre-productif de l’audience publique sur l’atteinte de la justice : peu de personnes sont intéressées à laver leur linge sale en public. Faire face au juge et aux avocats est une expérience traumatisante pour plusieurs, sans oublier le contexte très lourd du tribunal qui ne facilite pas l’exposition du point de vue de chacun. Autrement dit, le contexte communicationnel du processus judiciaire est loin d’être favorable à l’audition réelle du problème. C’est d’ailleurs pourquoi plusieurs préfèrent le contexte communicationnel de la médiation.

49La médiation est le mode de règlement des différends qui conteste directement le système contradictoire, fleuron du processus judiciaire et, selon plusieurs, la meilleure garantie des droits individuels. Dans une médiation, les parties sont accompagnées de leur avocat (s’ils le désirent), elles ne sont pas représentées par eux. L’avocat devient conseiller de son client afin de l’aider à comprendre les conséquences juridiques de ses choix. Le plus difficile, pour certains avocats, est d’accepter qu’ils ne sont pas là pour « défendre la position de leur client », mais pour le conseiller afin de favoriser la meilleure compréhension des enjeux et de l’aider à faire des choix réfléchis. En médiation, tous doivent admettre au départ qu’il n’y a pas une vraie position, mais des points de vue différents sur le conflit. De plus chaque point de vue repose sur des faits, des perceptions, des textes, des savoirs. Ce qui constitue la preuve et qui devrait conduire à la vérité dans le judiciaire devient ici des points de vue, des interprétations fondées sur certaines données. Contrairement au processus judiciaire, la médiation ne demande pas de savoir qui a raison selon la preuve et le contre-interrogatoire, mais bien de voir ce qu’on peut faire après avoir reconnu la légitimité des multiples lectures du conflit, de ses causes et de ses effets.

50La crédibilité de la médiation repose sur le médiateur et, plus spécifiquement, sur la manière dont il conçoit son rôle. La règle de l’impartialité, si importante dans le processus judiciaire, est aussi fondamentale dans cette pratique. Le médiateur ne peut pas prendre pour une partie contre une autre et imposer sa solution ou manipuler les participants. L’éthique professionnelle est aussi nécessaire dans la médiation que dans toute autre profession.

51Un aspect de cette pratique ne fait cependant pas l’unanimité : le problème du déséquilibre de pouvoir entre les participants. Quel rôle doit jouer un médiateur lorsque le déséquilibre des pouvoirs est tel que le « chantage » implicite, voire les « menaces déguisées » contaminent la médiation ? Plus les médiateurs considèrent qu’il est de leur responsabilité de mettre fin à une médiation qui, malgré le respect apparent de la discussion, est guidée par le déséquilibre de pouvoir, plus ils voient leur rôle professionnel s’éloigner de la seule négociation. Plus les médiateurs estiment que leur fonction est d’animer les discussions en vue de la conclusion de l’entente, plus leur fonction s’assimile à la négociation et à la recherche de compromis d’intérêts.

52La médiation est un mécanisme souple et informel qui permet d’atteindre des résultats impossibles pour les tribunaux administratifs et judiciaires, qui valorisent la procédure contradictoire. La médiation peut être reconnue comme une autre manière de rendre justice, une manière informelle et, surtout, non procédurale.

53L’émergence des RD peut être comprise comme une réponse aux insuffisances du judiciaire à s’adapter aux transformations profondes de nos sociétés depuis le début du vingtième siècle, soit depuis l’intervention du droit dans la vie sociale. Si une justice non judiciaire a vu le jour en droit administratif, cette naissance a été très difficile, car il a fallu admettre une autre manière de rendre justice qui échappait au judiciaire. La situation se répète avec l’émergence des nouveaux modes de règlement des différends. À la difficulté de cette reconnaissance s’ajoute l’augmentation du contrôle judiciaire sur le pouvoir politique d’une part, avec l’enchâssement de la Charte des droits et libertés de la personne, et, d’autre part, l’augmentation du contrôle judiciaire sur le droit administratif avec l’imposition des règles du système contradictoire. Avec le rôle protectionniste que se sont donné les tribunaux, l’extension du processus contradictoire est apparue comme la meilleure garantie pour protéger les droits individuels face aux pouvoirs discrétionnaires publics. La médiation, en interprétant autrement la règle audi alteram partem, semble répondre aux insuffisances du système contradictoire à rendre la meilleure justice dans tous les cas. Dans la mesure où la médiation deviendra, dans un avenir peut-être pas si lointain, une véritable alternative pour les juges, peut-être assisterons-nous à une nouvelle révolution de la fonction de juger.

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Notes

1 « L’expression “règlement extrajudiciaire des conflits” (REJC), que vous avez peut-être déjà entendue, désigne d’autres façons de régler un conflit sans avoir recours aux tribunaux. Nous emploierons ici le terme “rd” plutôt que “REJC” pour vous rappeler qu’il existe plus d’une solution pour régler un conflit » (Ministère de la Justice, Les choix qui s’offrent à vous pour régler des différends, Ottawa, Direction des communications et des services exécutifs, 1998, p. 2).

2 Dans le cadre de notre recherche axée sur la pratique de la médiation, nous avons voulu comparer le contenu des publications sur ces nouveaux modes de règlement des différends avec le sentiment des praticiens. Le guide d’entrevue a été élaboré à partir des différences d’interprétation que nous trouvions dans les études sur la fonction sociale des RD et la nature des interventions afin de confronter le résultat de l’analyse documentaire à la perception des praticiens. Des entrevues ont été menées auprès d’un nombre significatif de praticiens dans le domaine : dix-huit praticiens québécois en rd, neuf praticiens belges et six praticiens ontariens. Certains des résultats de ces entrevues sont présentés dans cet article. Une partie des résultats obtenus par l’analyse documentaire a été publié dans G.-A. Legault, Les mode de règlement des différends : vers une autre justice ?, Chaire d’éthique appliquée, « Essais et conférences », no 11, université de Sherbrooke et GGC, 2001.

3 J. K Lieberman et J. F. Henry, « Lessons from the ADR Movement », University of Chicago Law Review, vol. 53, 1986, p. 429.

4 Ministère de la Justice, op. cit., p. 2.

5 P. Garant, Droit administratif, vol. 1, Structures, actes et contrôles, Cowansville, Yvon Blais, 1991 (3e éd.), p. 12.

6 Ibid., p. 7.

7 M. Mandel, La Charte des droits et libertés et la judiciarisation du politique au Canada, Montréal, Boréal, 1996, p. 17.

8 Ibid.

9 J.-L. Genard, Les dérèglements du droit, Bruxelles, Castells Labor, 2000.

10 J. Habermas, Droit et démocratie, Paris, Gallimard, 1997, p. 260-310 ; L. Bégin, « L’intervention du droit et des juges dans la définition de notre éthique collective », dans G. A. Legault, A. Rada-Donaht et G. Bourgeault, Éthique de société, université de Sherbrooke et GGC, 1999, p. 220-240 ; G. A. Legault, « La fonction éthique des juges de la Cour suprême du Canada », Ethica, no 1, p. 95-109.

11 L. Bégin, art. cité, p. 238.

12 Rapport du groupe de travail sur les tribunaux administratifs, Les tribunaux administratifs. L’heure est aux décisions ! Publications du Québec, Québec, 1987, p. 2.

13 J. Lenoble, L’efficience de la gouvernance par le droit. Pour une procéduralisation contextuelle du droit, manuscrit présenté au congrès de l’ACFAS 2001, p. 9 et 12.

14 Rapport du groupe de travail sur les tribunaux administratifs, op. cit., p. 7.

15 P. Garant, op. cit., p. 159.

16 Rapport du groupe de travail sur les tribunaux administratifs, p. 8.

17 P. Garant, op. cit., p. 160.

18 Ibid., p. 159.

19 Blanchard c. Control Data Canada Ltée, (1984) 2R.C.S., 476, 479. Cité dans Rapport du groupe de travail, op. cit., p. 17.

20 P. Garant, op. cit., p. 232.

21 Par exemple, pour P. Garant, ibid.

22 Rapport du groupe de travail sur les tribunaux administratifs, op. cit., p. 3.

23 Cela confirme en partie les hypothèses interprétatives que nous avions déjà formulées à partir de l’analyse documentaire dans le domaine. G. A. Legault, Les modes de règlement des différends, op. cit.

24 R. Langer, « The Juridification and Technicisation of Alternative Dispute Resolution Practices », Revue canadienne de droit et société, vol. 13, no 1, 1998, p. 169-186.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Georges A. Legault , « Les nouveaux modes de règlement des différends et la transformation de la fonction de juger : vers une justice renouvelée ? », Éthique publique [En ligne], vol. 3, n° 2 | 2001, mis en ligne le 15 mai 2016, consulté le 27 avril 2017. URL : http://ethiquepublique.revues.org/2522 ; DOI : 10.4000/ethiquepublique.2522

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Auteur

Georges A. Legault

Georges A. Legault est professeur titulaire en éthique appliquée à l’université de Sherbrooke.

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