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Rendre justice

Un essai de conciliation de valeurs : la régulation judiciaire du discours obscène ou haineux

Louis LeBel

Résumés

Une réflexion sur les frontières du droit et de l’éthique nous oblige à étudier les fondements philosophiques et culturels de la décision judiciaire. Elle exige une analyse de l’interaction entre le droit et le système de valeurs d’une société. C’est justement ce que faire l’auteur en scrutant deux interventions de la Cour suprême du Canada, dans le contrôle de formes d’expression particulièrement conflictuelles, l’obscénité et le discours haineux.

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Texte intégral

  • 1 A. F. Bisson, « Aristote, rue Wellington, ou des philosophes et des juges », R. G. D., vol. 2, 1989 (...)
  • 2 A. Lajoie, Jugements de valeurs, Paris, PUF, 1997, p. 191 et suiv.

1Une inquiétude naît parfois à la pensée que les magistrats s’aventurent sur le terrain de la philosophie. Après le dépôt d’arrêts majeurs, l’on s’est parfois demandé si Aristote, tout à coup, s’était réincarné quelque part, dans un cabinet de la rue Wellington à Ottawa. Des critiques à l’égard de l’utilisation des ancêtres vénérés de la philosophie occidentale par la Cour suprême du Canada mettent en doute le retour de ce sage sur les rives de l’Outaouais1. On se demande si les juges connaissent réellement la philosophie. On s’inquiète aussi de leur aptitude à employer une doctrine philosophique ou de l’opportunité de cette entreprise. On leur reproche ainsi de philosopher consciemment. À l’inverse, ne fait-on pas grief aux magistrats de philosopher sans le savoir ? Ainsi, l’on essaie de débusquer en chaque juge le système philosophique auquel il adhérerait, parfois en toute inconscience2. Même à la Cour suprême du Canada, un magistrat ne saurait donc prétendre à la qualité de philosophe, ni refuser d’admettre qu’un philosophe caché ou ignoré s’agite en lui. Dans cette condition incertaine, on le laissera au moins réfléchir sur les liens entre son art et l’expérience de la société humaine où il vit et travaille.

2Une réflexion sur les frontières du droit et ses liens avec l’éthique invite à une exploration des rapports entre la décision judiciaire et ses fondements philosophiques ou culturels. Sans épuiser un thème fécond, elle souligne la nécessité d’un approfondissement de l’interaction entre le droit et les systèmes de valeurs d’une société. Certaines tentatives de régulation juridique du discours humain dans la société canadienne contemporaine illustrent, avec une acuité particulière, les tensions et les difficultés de cette mise en relation du droit et des systèmes de valeurs qui l’environnent ou l’informent, ainsi que celles de leur conciliation ou de leur hiérarchisation. Je m’attacherai uniquement, ici, à deux interventions de la Cour suprême du Canada, dans le contrôle de formes d’expression particulièrement conflictuelles, l’obscénité et le discours haineux.

  • 3 G. Minda, « Denial : Not just a River in Egypt », Cardozo Law Journal, vol. 22, 2001, p. 920 : « La (...)

3On reproche parfois aux membres des tribunaux non seulement d’ignorer, mais, même, de nier les influences éthiques ou culturelles qui expliqueraient leurs décisions. Des commentateurs, rattachés notamment à l’école des critical legal studies, y voient même un trait fondamental du système occidental de décision judiciaire. Le juge aurait intériorisé à un tel degré les manières d’agir et les attitudes de son milieu qu’il nierait, pour sauvegarder son apparence d’impartialité, avec la plus entière bonne foi, les réalités qui détermineraient sa décision3. Un examen même rapide de certains secteurs de la jurisprudence canadienne, particulièrement en droit constitutionnel, autorise un portrait plus nuancé.

4Deux aspects du problème doivent être distingués : la grille de valeurs personnelles du décideur et le schéma d’analyse de l’institution judiciaire saisie d’un litige. Dans un système juridique comme celui du Canada, où s’expriment ouvertement les divergences des membres d’un tribunal d’appel collégial, la distinction se perçoit plus aisément. La lecture du jugement révèle comment le tribunal appréhende et tranche le problème. L’examen des opinions, particulièrement celle des dissidences, indique souvent comment plusieurs juges donnent une coloration particulière ou reconnaissent un poids différent à des éléments précis, mais divergents, du dossier. Parfois, cette analyse confirme que les juges ne s’entendaient pas sur la qualification fondamentale des faits et l’identification des questions juridiques réellement en discussion alors que, devant l’impossibilité de rendre compte de la totalité du contenu d’un litige dans un jugement, cette étape de la décision en constitue un élément essentiel.

  • 4 A. Lajoie, op. cit., p. 198-201.

5Selon certains, cette constatation confirme l’existence de méthodes d’analyse et de systèmes de valeurs personnels, qui constitueraient l’explication ultime de la décision judiciaire4. Acteur de ce système, je laisse à d’autres le soin de peser l’importance de ces grilles personnelles ou d’identifier les systèmes philosophiques ou idéologiques qui expliqueraient le résultat d’un litige et sous-tendraient les motifs apparents du tribunal. Dans cette procédure de prise de décision, à tout le moins, on ne saurait parler d’inconscience du problème des liens entre le droit et les valeurs chez les magistrats. Au contraire, une étude rapide de la jurisprudence de la Cour suprême sur l’interprétation et l’application des garanties constitutionnelles de la liberté d’expression confirme que les juges de cette juridiction reconnaissent l’existence de ce problème de valeurs dans la préparation de leurs décisions.

6La structure de la Charte canadienne des droits et libertés rend inévitable un engagement des tribunaux canadiens et, ultimement, celui de la Cour suprême du Canada dans les débats sur les valeurs sociétales. La méthode particulière de contestation et de validation des lois du parlement du Canada, des législatures et des actes de l’administration publique exige une telle intervention des tribunaux. Comme on le sait, l’acte constitutionnel de 1982 ne se contente pas d’énumérer les garanties constitutionnelles. La détermination de leur contenu aurait constitué un exercice déjà difficile en soi. En droit constitutionnel canadien, il ne suffit pas d’établir qu’une disposition législative particulière restreint un droit fondamental. Une fois cette restriction démontrée, l’article 1 de la Charte permet à l’État de la justifier par son caractère raisonnable dans une société qui s’affirme libre et démocratique. Le texte de cette disposition impose alors un examen des valeurs sociétales, de leurs liens et de leur importance corrélative : « La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique. » Dans un tel système juridique, si fondamental qu’apparaisse un droit constitutionnel, la légitimité démocratique de l’imposition de limites à son étendue ou à son application est reconnue par la Constitution. Les tribunaux deviennent alors arbitres de l’existence comme de la rationalité de ces restrictions.

  • 5 R. c. Oakes, 1986 1 R.C.S., 103.
  • 6 H. Brun et G. Tremblay, Droit constitutionnel, Cowansville, Yvon Blais, 1997 (3e éd.), p. 923-939.

7Quelques années après l’entrée en vigueur de la Charte, la Cour suprême élabora un cadre analytique pour l’application de l’article 1, le test dit de Oakes, d’après le nom d’un prévenu bien oublié, dans une affaire pénale de trafic de stupéfiants où cette méthode fit son apparition5. Avec des raffinements et des adaptations, ce test régit depuis le dialogue entre les tribunaux et les législateurs au Canada. Il oblige la victime d’une violation de ses droits constitutionnels à démontrer l’existence de cette dernière. Cela fait, il appartient aux pouvoirs publics d’en présenter une justification conforme au caractère démocratique de la société canadienne. Une limite à un droit constitutionnel doit découler d’une règle de droit et correspondre à un objectif sociétal important. La méthode exige ensuite que la mesure adoptée conserve un lien causal logique avec les objectifs recherchés. Elle demande, enfin, de ne porter qu’une atteinte dite minimale à la liberté fondamentale en cause. En dernier lieu, on procède à une analyse comparative des avantages et des inconvénients de la mesure contestée6.

  • 7 L. Weinrib, « The Supreme Court of Canada in the Age of Rights : Constitutional Democracy, the Rule (...)

8Dans l’acte constitutionnel de 1982, le constituant a adopté un mode de rédaction législative très large et très ouvert. Il a créé des droits parfois flous, susceptibles d’interprétations diverses, sinon conflictuelles. La procédure de justification fait elle-même appel à des normes qu’elle ne définit pas précisément, sinon en mentionnant leur inclusion dans le champ des valeurs et principes d’une société démocratique. En cas de conflit, hormis le recours politique à une clause dérogatoire, sous l’article 33 de la Constitution lorsque celui-ci s’applique, l’arbitre du débat siège au tribunal7. La nécessité de cet arbitrage s’est imposée avec une acuité particulière dans les débats sur les restrictions à la liberté d’expression.

9Les affrontements jurisprudentiels sur le contenu de la liberté d’expression illustrent clairement, non seulement la présence des conflits de valeurs dans la société, mais aussi la conscience de leur présence chez les juges chargés de trancher les litiges relatifs à ce droit fondamental. La Cour suprême reconnaît sans difficulté l’importance critique de cette forme de liberté dans la vie démocratique. Elle rencontre plus de problèmes lorsqu’elle tente de la définir et, surtout, de fixer ses limites, comme le démontre la jurisprudence sur l’expression obscène ou violente.

10Dans l’interprétation de la Charte, deux stratégies s’offraient aux tribunaux à l’égard de la délimitation du contenu des libertés fondamentales et, partant, de la sphère ou s’exercerait, sans contrôle judiciaire, la liberté d’action de l’administration publique et du législateur. La première consistait à introduire des limites internes à la garantie constitutionnelle par une interprétation qui imposerait des restrictions structurelles au droit constitutionnel lui-même. Cela aurait dégagé les pouvoirs publics de l’obligation de justifier une partie des restrictions au droit constitutionnel. Une seconde méthode acceptait de donner une interprétation large et évolutive au contenu des droits fondamentaux. Ainsi, ne connaissant guère de limites internes, ces droits ne seraient assujettis qu’aux seules bornes dont l’État justifierait la rationalité. Cette approche a prévalu très clairement dans le cas de la liberté d’expression.

  • 8 Irwin Toy Ltd. c. Québec Procureur général, 1989 1 R.C.S. 927 ; Ford c. Québec Procureur général, 1 (...)

11Dans sa mise en oeuvre, la définition du contenu de la garantie constitutionnelle prévue à l’article 2(b) de la Charte exigeait un choix entre deux interprétations, l’une étroite, l’autre plus large. La première aurait donné à cette liberté un contenu plus strictement intellectuel et politique. Elle l’aurait liée plus fortement à la liberté d’opinion et aux exigences du fonctionnement d’institutions démocratiques modernes. Une interprétation plus large prévalut dans les affaires relatives à la liberté d’affichage, pour protéger des formes de publicité commerciale alors en conflit avec la législation linguistique québécoise8. La Cour suprême décida que la notion de liberté d’expression visait, en règle générale, l’ensemble des formes du discours humain. Cette interprétation extensive de la garantie constitutionnelle poserait inéluctablement des difficultés à l’égard de formes d’expression que l’on pouvait croire socialement inacceptables, selon des points de vue sans doute assez généralement répandus, comme dans le cas des écrits ou des images obscènes ou pornographiques. Le traitement judiciaire de la pornographie confirme, cependant, que s’il s’est accentué, au Canada, en raison de l’entrée en vigueur de la Charte, le problème des relations entre les valeurs de la société et la portée du droit d’expression se posait déjà au seul niveau de l’interprétation de la législation.

12Le Code criminel (art. 163 (1)) prohibe depuis longtemps la production et la distribution de matériel obscène. Depuis des modifications législatives adoptées il y a près de cinquante ans par le parlement canadien, il répute obscène toute publication « dont une caractéristique dominante est l’exploitation indue des choses sexuelles de l’un ou plusieurs des sujets suivants, savoir : le crime, l’horreur, la cruauté et la violence » (art. 163 (8)).

  • 9 R. v. Hicklin, 1868, 3 Q.B., 360.
  • 10 Brodie v. The Queen, 1962 R.C.S 681.

13À l’époque, l’adoption de ce texte avait éloigné le droit criminel d’un moralisme alors jugé périmé par le législateur. En effet, l’ancienne règle dite de Hicklin, tirée de la jurisprudence anglaise du dix-neuvième siècle, déclarait obscène une image ou un texte qui avait « tendance à dépraver et à corrompre9 ». La nouvelle définition de l’obscénité centrait l’analyse judiciaire sur le concept d’exploitation indue, là où le test antérieur obligeait le juge à apprécier trop subjectivement une publication par rapport à la conception d’un ordre moral standardisé. La Cour suprême avait d’ailleurs noté cette difficulté dans un arrêt où elle devait décider si le roman de D. H. Lawrence, L’amant de Lady Chatterley, était obscène au sens du Code criminel10. Répondant par la négative, elle introduisit un concept de norme de la communauté comme critère de référence. Puis, à la majorité, elle conclut que le roman échappait aux rigueurs du droit criminel, principalement en raison de ses qualités artistiques et littéraires. Ces dernières le rendaient socialement acceptable, compte tenu des normes de la société canadienne.

14L’arrêt Brodie confirmait l’existence d’un choix de valeurs, mais imposait au juge l’obligation de subordonner ses conceptions personnelles de la moralité aux normes de la communauté, en centrant son analyse sur la recherche de celles-ci. Selon la Cour suprême, le législateur avait adopté des normes de tolérance que le tribunal devait cependant évaluer. Il fallait que celui-ci repère et définisse les valeurs sociales acceptables. Au terme de son analyse, en cas de conflit avec ses goûts artistiques ou littéraires ou ses convictions personnelles, les opinions du magistrat devaient céder le pas à la norme de tolérance retenue par la communauté. Par ses propres moyens, chaque membre de la magistrature devait tenter de découvrir et de comprendre ces normes communautaires, parfois avec l’aide d’une preuve d’experts.

  • 11 Towne Cinema Theatre Ltd. c. La Reine, 1985, 1 R.C.S., 494.

15Un arrêt ultérieur, rendu dans l’affaire Towne Cinema Theatre, confirma cette orientation11. Comme sans doute les tribunaux de première instance ou les cours d’appel provinciales, la Cour suprême savait alors qu’elle réglait une question juridique, mais dont la solution dépendait de la nature des valeurs sociétales identifiées et prises en compte par le droit. Elle conviait ainsi les juges canadiens à un difficile exercice. D’une part, elle les invitait à ne pas se laisser lier par leurs dispositions personnelles, puisque s’imposait à eux la recherche des attitudes communautaires. En même temps, la majorité de la cour s’en remettait à la compréhension que le juge du procès se formerait de ces attitudes de la communauté et des limites de sa tolérance. Elle faisait encore appel alors à la subjectivité du juge pour tenter de saisir un élément présumément objectivable des attitudes d’une communauté, d’ailleurs abstraite et étendue à l’ensemble du pays, en rejetant le recours aux normes d’une collectivité locale ou régionale. Par ailleurs, tout en l’estimant souhaitable, la majorité de la cour ne jugeait pas indispensable une preuve d’expert sur les attitudes ou les perceptions de la communauté, ce qui accentuait encore le subjectivisme de l’exercice. Les dissidences d’une minorité s’expliquent principalement par le souci d’objectiver la perception des normes communautaires par les juges de première instance.

16Dans la définition des normes sociétales par la Cour suprême dans l’arrêt Towne Cinema Theatre apparaissait l’exigence du rejet de l’exploitation de la personne. La cour affirmait son souci d’éviter la déshumanisation de la personne, particulièrement celle des femmes, qu’entraînait la préparation et la diffusion des publications obscènes. L’opinion concurrente de la juge Wilson se centrait encore davantage sur ce concept d’exploitation qui, plus tard, réapparaîtrait pour justifier des limitations à la liberté d’expression. Cependant, dans cet arrêt, il s’agissait toujours, pour la Cour suprême, de déterminer le sens du texte de loi, à l’intérieur d’un débat judiciaire traditionnel, non d’en apprécier la validité constitutionnelle.

  • 12 Voir notamment G. Timsit, Les noms de la loi, Paris, PUF, 1991, p. 166 ; voir aussi A. Lajoie, op.  (...)

17Le problème des choix de valeurs, déjà présent dans ces questions d’interprétation, se révélerait dans toute son ampleur dans l’affaire Butler. L’arrêt Butler illustre bien comment se déroule le dialogue sur les valeurs entre la Cour suprême et la société canadienne, ainsi que, parfois, entre les juges eux-mêmes. D’aucuns regrettent toutefois qu’il ne permette pas de rendre compte complètement du fondement ultime de la décision des juges ou des phénomènes de surdétermination qui, selon certains juristes, expliqueraient ces choix12.

18Dans Butler, l’on ne discutait plus seulement du sens du texte, mais principalement de sa validité constitutionnelle. Accusé de possession et de vente de publications obscènes, Butler choisit en effet de contre-attaquer sur le plan constitutionnel. Il plaida que l’article 163 paragraphe 8 du Code criminel, qui définissait l’obscénité, violait la garantie constitutionnelle de la liberté d’expression. Le ministère public répondit que la garantie constitutionnelle ne s’étendait pas à la forme des libertés d’expression que représentaient l’obscénité ou la pornographie. Subsidiairement, en cas de rejet de ce premier argument, il faisait porter la discussion sous l’article 1 de la Charte, en soutenant que les atteintes à la liberté d’expression, s’il en était, se justifiaient par rapport aux valeurs d’un état démocratique.

  • 13 R. v. Butler, 1992, 1 R.C.S., p. 494-495, M. le juge Sopinka.

19À l’issue d’un long et complexe débat, la cour conclut que la loi restreignait la liberté d’expression du prévenu. Cependant, à son avis, la poursuite avait réussi à justifier cette restriction. Très élaborées, les opinions des membres de la cour témoignent de la difficulté de l’identification des valeurs en cause et de l’aménagement de leurs relations. En résumant à très gros traits, la cour tenta de concilier l’impératif de liberté d’expression, en raison de son rôle critique dans une société démocratique, et la nécessité de prévenir les atteintes à des intérêts fondamentaux de la société de ces membres par l’emploi de formes d’expression qui constituent un abus de cette liberté. Assez curieusement, si l’on songe au souci d’écarter certaines formes de moralisme ambiant qu’imposait la vieille norme de Hicklin, le juge Sopinka, auteur de l’opinion majoritaire, rappellera le souci de la législature et de la jurisprudence d’empêcher la corruption morale de la société : « D’abord, les notions de corruption morale et de préjudice causé à la société constituent non pas des questions distinctes, comme le prétend l’appelant, mais plutôt des notions inextricablement liées. C’est la corruption morale d’un certain type qui entraîne l’effet nocif sur la société […]. Notre compréhension des préjudices causés par ce matériel a évolué considérablement depuis lors ; […] toutefois, cela ne déroge pas au fait que l’objet du texte législatif demeure, comme c’était le cas en 1959, la protection de la société contre les préjudices résultant de l’exposition au matériel obscène13

  • 14 Ibid., p. 524, M. le juge Gonthier.

20En écho, l’opinion concurrente du juge Gonthier affirmait l’existence d’un intérêt moral de la société à l’interdiction des formes d’expression obscène. Selon lui, le juge serait même capable d’identifier un consensus social pour éviter que ce matériel cause préjudice à la société ou à des catégories importantes et vulnérables de ses membres : « Éviter qu’un préjudice soit causé à la société par suite de changements d’attitude représente certainement une “ conception fondamentale de la moralité ”. Après tout, l’un des objectifs majeurs de la moralité est d’éviter qu’un préjudice soit causé14.» Fidèle à une orientation adoptée dès sa première analyse de l’article 2(b) de la Charte, la cour conservait le principe d’une interprétation large de la liberté d’expression. En substance, sans égard à la nature de l’activité expressive, la garantie constitutionnelle s’appliquait. Toute limitation constituait a priori une violation d’un droit constitutionnel que l’État devait justifier. Pour réussir une première conciliation entre les valeurs menacées par cette liberté telles que celles de respect des personnes et d’égalité des sexes, la cour opta pour une méthode de classification des formes d’expression. Elle situa la pornographie à la périphérie des formes de discours protégées par la Charte. En raison de sa nature, elle refusa de lui reconnaître la même valeur sociale qu’aux formes d’expression jugées centrales, comme la liberté d’expression politique ou même la communication de messages commerciaux, en raison de leur rôle critique dans le fonctionnement d’une économie de marché.

  • 15 J.-F. Gaudreault-DesBiens, op. cit., p. 29 et suiv.

21Cette appréciation des valeurs en cause joua un rôle central dans l’analyse effectuée en vertu de l’article 1. Sans exiger une preuve contraignante des effets néfastes de la pornographie, la cour analysa les valeurs et intérêts sociaux en cause pour subordonner cette forme d’expression à des impératifs de protection sociale. Ceux-ci affirmaient des préoccupations intenses de préservation de la dignité de la personne et surtout de celle des femmes contre la déshumanisation et la dévalorisation que provoquait la pornographie dans ses formes violentes ou dégradantes. Sans l’affirmer explicitement, la Cour suprême aurait alors adopté les conceptions de la féministe américaine Catharine McKinnon sur la liberté d’expression et ses limites, sans aller toutefois jusqu’à refuser à la pornographie la qualité d’expression, en la réduisant à un pur acte de violence contre les femmes15.

22La cour reconnut l’impossibilité d’une preuve certaine de l’effet déshumanisant des publications obscènes. Elle déclara cependant se satisfaire d’une preuve qui consistait essentiellement en la démonstration d’une corrélation raisonnable entre la création et la distribution de la pornographie, la dégradation d’une partie des membres de la société et la perte de sensibilité d’autres couches de la population à l’égard des conséquences de sa diffusion. Elle déclara, alors, craindre l’effet d’une accoutumance de la société à cette exploitation systématique des femmes. Plus particulièrement, l’opinion concurrente du juge Gonthier fonda ce constat sur sa perception d’un consensus large contre les phénomènes de déshumanisation, au-delà des clivages dont il reconnaissait l’existence entre des courants d’opinions multiples, dans une société moderne comme le Canada.

23La recherche et l’analyse des valeurs sous-tendent ces jugements humains, comme les membres du tribunal le reconnaissent explicitement. Toutefois, les motifs de la décision expriment finalement ceux de l’institution collégiale que forme la Cour suprême. Un silence demeure, je le reconnais, quand aux fondements des jugements ou des choix de chacun des juges.

  • 16 Sharpe c. R., 2001, 1 R.C.S., p. 45.
  • 17 Keegstra c. R. 1990, 3 R.C.S. 697.

24Encore récemment, ce problème de conciliation de valeurs se posait dans le domaine de la liberté d’expression à l’égard de la pornographie infantile. Dans l’examen de la légalité des prohibitions pénales contre la possession de pornographie infantile16, une minorité de la cour exprima fortement le primat de certaines valeurs morales et, au nom de celles-ci, aurait restreint le domaine même de la liberté d’expression. Soucieuse de l’effet d’une telle prohibition sur la liberté de pensée et d’expression, une majorité de la cour crut pouvoir réconcilier les valeurs en conflit par une opération d’interprétation et de dissection du texte législatif qui définissait la pornographie. À son avis, cette technique éliminait les aspects les plus contentieux de la loi, tout en confirmant la validité législative de la loi qui correspondait à un intérêt social et contraignant. Cette décision ne dissimulait pas la difficulté des conflits de valeurs, pas plus que l’arrêt antérieur rendu à propos de l’interdiction du discours du discours haineux17.

25À la Cour suprême du Canada, le débat le plus vif sur les frontières de la liberté d’expression est probablement survenu à l’occasion de l’examen de l’article 319 du Code criminel, qui prohibe toute forme d’expression haineuse et impose au prévenu, dans certains cas, le fardeau de démontrer la véracité de ses propos, s’il entend se défendre avec succès. Pour des motifs exposés par le juge en chef Dickson, une majorité accepta de reconnaître la validité constitutionnelle d’une disposition législative qu’une minorité, dans une dissidence très vigoureuse de la juge McLachlin, aurait déclarée inconstitutionnelle.

26Les deux courants de la cour s’accordèrent sur le principe d’une interprétation extensive et généreuse de la liberté d’expression. Ils s’entendirent sur une évaluation modulée de la valeur des différentes formes d’expression, en plaçant le discours haineux fort loin du centre de cette liberté. Par ailleurs, l’on reconnut, de part et d’autre, l’intérêt social de la disposition législative en raison de l’expérience historique du vingtième siècle et des dangers que représentait ce type de discours dans des sociétés modernes divisées en profondeur par des courants idéologiques ou culturels variés.

27Malgré cet accord presque complet sur les enjeux idéologiques du débat, la rupture se produisit dans l’appréciation des moyens retenus par le législateur. La majorité les estima excessifs. La minorité crut devoir prendre le risque social de la diffusion d’un discours même très violent, plutôt que de circonscrire trop rigoureusement la liberté d’expression. Même si l’opinion majoritaire n’exprimait pas un souci moindre de la liberté d’expression, elle accepta le principe que certains intérêts sociaux jugés plus larges devaient primer. La dissidence estima trop critique le rôle de la liberté d’expression pour ne pas exiger une preuve plus claire au sujet de la proportionnalité des moyens employés par l’État. La juge MacLachlin, qui préside maintenant la Cour suprême, concédait donc la réalité de cet exercice qui obligeait le juge à peser les valeurs fondamentales de la société. Plus explicitement encore que ses collègues, elle reconnaissait dans cette affaire que la définition de la règle de droit engageait en profondeur les valeurs essentielles de la société des techniques juridiques. La solution, dans l’affaire Keegstra, dépendait d’un aménagement et d’une évaluation de systèmes de valeurs en conflit.

  • 18 Butler c. R., p. 523.

28Ces arrêts de la Cour suprême reconnaissent sans détour que les tribunaux canadiens essaient d’identifier la nature des valeurs de la société où ils exercent leurs fonctions. La cour ne cache pas les difficultés de cette recherche – le juge Gonthier, dans l’arrêt Butler, ne se faisant notamment aucune illusion sur les problèmes de cette recherche de valeurs communes dans une société divisée par des courants idéologiques très divers18. Sans se satisfaire d’une justice purement procédurale, elle espère peut-être retrouver un fond commun minimal qu’exprimerait ce consensus social. Quelle serait la nature de ce consensus ? Des éléments se retrouvent sans doute épars, exprimés à maintes reprises : souci de la dignité des personnes, de leur autonomie, de leur capacité d’épanouissement ainsi que de leur égalité fondamentale. Sans adopter un système philosophique, cette jurisprudence exprime une recherche pragmatique d’une méthode d’organisation des rapports sociaux et juridiques, dans l’incertitude des valeurs acceptées par la société ambiante ainsi que des solutions que celle-ci estimerait appropriées.

29J’hésiterais à utiliser une théorie des prédéterminations, sinon des prédestinations, du juge à se prononcer en un sens en ces matières. L’action judiciaire est fortement influencée par les aléas et les problèmes de vie concrète des procès. La décision se prend dans le flou de faits filtrés par les différents niveaux de juridiction et par l’affrontement des parties dans un système procédural contradictoire de type britannique. Le donné institutionnel pèse lui aussi de tout son poids. Il écarte le juge de la pure recherche individuelle en lui imposant, bien qu’avec plus de souplesse qu’autrefois, les contraintes des interprétations et des techniques juridiques admises. La décision judiciaire ne se prend pas dans un cadre de liberté intellectuelle absolue.

  • 19 Voir G. Minda, art. cité.

30À ce propos, on voit parfois les règles déontologiques de la magistrature, qui encadrent la vie et les décisions des juges, comme un élément de l’idéologie dominante du milieu judiciaire qui conduirait le magistrat à nier la réalité profondément politique ou idéologique de ses jugements. L’impartialité resterait pure illusion19. Dans la réalité du quotidien judiciaire, le magistrat soucieux de son rôle s’impose à tout le moins une attitude d’écoute et de dialogue. Les opinions de la Cour suprême dans les affaires relatives à la liberté d’expression expriment bien cette préoccupation d’une entrée en dialogue avec la société civile. Certainement homme ou femme d’une époque, formé par sa culture et ses préoccupations, le juge doit assumer les risques des problèmes d’identification et de mise en relation de valeurs contradictoires. Réussit-il toujours à écouter et à comprendre ? À tout le moins, se sachant souvent à la frontière du droit, de la politique et de l’éthique, mais en même temps, conscient d’être magistrat et tenu de trouver une solution même dans le silence de la loi, il accepte, en ces limites du droit, de juger puis d’être lui-même jugé, quant à la valeur de son œuvre et à celle de ses fondements.

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Notes

1 A. F. Bisson, « Aristote, rue Wellington, ou des philosophes et des juges », R. G. D., vol. 2, 1989, p. 392-393 ; aussi J.-F. Gaudreault-DesBiens, Le sexe et le droit. Sur le féminisme juridique de Catharine McKinnon, Montréal et Cowansville, Liber et Yvon Blais, 2001, p. 31.

2 A. Lajoie, Jugements de valeurs, Paris, PUF, 1997, p. 191 et suiv.

3 G. Minda, « Denial : Not just a River in Egypt », Cardozo Law Journal, vol. 22, 2001, p. 920 : « La force de la dénégation est telle dans l’institution de la cour qu’il est simplement impossible de l’entamer. »

4 A. Lajoie, op. cit., p. 198-201.

5 R. c. Oakes, 1986 1 R.C.S., 103.

6 H. Brun et G. Tremblay, Droit constitutionnel, Cowansville, Yvon Blais, 1997 (3e éd.), p. 923-939.

7 L. Weinrib, « The Supreme Court of Canada in the Age of Rights : Constitutional Democracy, the Rule of Law and Fundamental Rights under Canada’s Constitution », Revue du Barreau canadien, vol. 80, 2000, p. 734 et suiv.

8 Irwin Toy Ltd. c. Québec Procureur général, 1989 1 R.C.S. 927 ; Ford c. Québec Procureur général, 1988, 2 R.C.S. 712.

9 R. v. Hicklin, 1868, 3 Q.B., 360.

10 Brodie v. The Queen, 1962 R.C.S 681.

11 Towne Cinema Theatre Ltd. c. La Reine, 1985, 1 R.C.S., 494.

12 Voir notamment G. Timsit, Les noms de la loi, Paris, PUF, 1991, p. 166 ; voir aussi A. Lajoie, op. cit., p. 163.

13 R. v. Butler, 1992, 1 R.C.S., p. 494-495, M. le juge Sopinka.

14 Ibid., p. 524, M. le juge Gonthier.

15 J.-F. Gaudreault-DesBiens, op. cit., p. 29 et suiv.

16 Sharpe c. R., 2001, 1 R.C.S., p. 45.

17 Keegstra c. R. 1990, 3 R.C.S. 697.

18 Butler c. R., p. 523.

19 Voir G. Minda, art. cité.

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Louis LeBel , « Un essai de conciliation de valeurs : la régulation judiciaire du discours obscène ou haineux », Éthique publique [En ligne], vol. 3, n° 2 | 2001, mis en ligne le 15 mai 2016, consulté le 18 octobre 2017. URL : http://ethiquepublique.revues.org/2516 ; DOI : 10.4000/ethiquepublique.2516

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Auteur

Louis LeBel

Louis LeBel est juge à la Cour suprême du Canada.

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