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Le « pouvoir de déroger » et la Charte des droits et libertés

Guy Durand

Résumés

Contrairement à certaines idées courantes, le recours au « pouvoir de déroger », accordé par l’article 93 de la Charte canadienne des droits et libertés, est tout à fait légitime en droit et en philosophie politique et s’impose même en certaines circonstances. Il préserve la suprématie du Parlement comme il se doit en démocratie. Il ne signifie pas d’ailleurs que la disposition législative controversée contrevient aux droits garantis par la Charte ; il privilégie une interprétation (celle des élus) à une autre (celle des juges).

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Texte intégral

1L’actualité remet régulièrement à la une des journaux la question de la légitimité du « pouvoir de déroger » inscrit à l’article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés. Les élections fédérales de 2004 ont montré des politiciens promettant, les uns, de faire appel à ce pouvoir pour statuer sur la définition du mariage ou le suicide assisté, les autres de ne jamais y recourir. Au Québec, pour protéger l’enseignement moral et religieux catholique et protestant dans les écoles publiques, la question du renouvellement de la « disposition de dérogation » se posera en juin 2005. C’est cette échéance qui a suscité la rédaction de cet article.

2Plusieurs analystes et observateurs jugent l’existence du « pouvoir de déroger » inscrit à l’article 33 de la Charte fédérale des droits et libertés comme un accroc : la reconnaissance des droits individuels passe avant tout et les meilleurs gardiens en sont les juges. Tout recours à ce pouvoir leur paraît inadmissible, voire digne de réprobation.

3Tel n’est cependant pas le point de vue d’autres analystes, notamment de nombreux juristes, qui prétendent que ce « pouvoir de déroger » préserve la suprématie du Parlement comme il se doit en démocratie. Le recours à ce pouvoir d’ailleurs n’est pas, comme on le laisse souvent entendre, une reconnaissance du fait que la disposition législative contestée contrevient aux droits garantis par la Charte. Il s’agit au contraire pour le législateur d’affirmer comment il entend les droits de la personne dans un contexte particulier, compte tenu de l’équilibre des droits des uns et des autres et de la protection de la paix sociale, selon un processus d’ailleurs prévu dans la Charte elle-même. Il s’agit au fond de privilégier une interprétation à une autre. C’est pourquoi le recours à ce pouvoir de dérogation est tout à fait légitime en droit et en philosophie politique et s’impose même en certaines circonstances.

4C’est ce que je vais essayer d’illustrer en partant de l’histoire, puis en expliquant plus longuement la légitimité et le sens de ce pouvoir. Je terminerai en essayant de montrer comment les notions d’égalité et de laïcité admettent des interprétations ouvertes à la considération de dimensions collectives et contextuelles et justifient éventuellement le choix de privilégier l’interprétation du législateur, plus susceptible de prendre en compte ces dimensions.

  • 1  Ces précisions terminologiques me viennent de Pierre-André Côté, professeur de droit à la faculté (...)

5Mais avant d’aborder le vif du sujet, faisons un bref détour terminologique. Malgré l’habitude prise dans les médias et le langage courant de parler de « clause dérogatoire » ou de « clause nonobstant », le bon français exige la précision suivante des termes. 1) L’article 33 de la Charte fédérale confère aux législatures un pouvoir de déroger. On parle donc d’un « pouvoir de déroger » ou « pouvoir de dérogation ». 2) Pour exercer ce pouvoir, ce même article 33 exige du législateur intéressé une déclaration expresse de sa volonté de soustraire tel article de loi à l’application stricte de la Charte. Il s’agit d’une « déclaration de dérogation » ou d’une « disposition de dérogation ». Par exemple, l’article 727 de la Loi québécoise de l’instruction publique qui soustrait « les dispositions de la présente loi qui accordent des droits et des privilèges à une confession religieuse » du processus habituel d’interprétation de la Charte par les tribunaux. 3) La « disposition dérogatoire » (qui déroge ou pourrait déroger à la Charte) est la disposition effectivement soustraite à l’effet invalidant de la Charte, la disposition que le législateur veut mettre à l’abri de l’examen par les tribunaux. Exemple, l’article 5 de la Loi québécoise de l’instruction publique qui parle du droit des élèves à des options en enseignement moral et religieux confessionnel1.

Histoire

  • 2  N. Spector, « À propos de la clause nonobstant », Le Devoir, 14 août 2003 ; G. Rémillard, « Ce soi (...)

6On donne plusieurs interprétations de l’attitude de Pierre Elliott Trudeau face à l’insertion de l’article 33 dans la Charte de 1982. Certains prétendent que Trudeau y était totalement opposé et ne l’a accepté qu’à titre de compromis pour avoir l’accord des neuf premiers ministres sur le rapatriement de la Constitution2. Mais, Norman Spector, ancien haut fonctionnaire aujourd’hui journaliste au Globe and Mail, présent aux discussions, suggère que Trudeau n’y était pas si opposé qu’il l’affirmait et que ses acolytes continuent de le prétendre.

7Cela ne doit surprendre personne, écrit Spector, puisque Trudeau a lui-même employé une disposition semblable (dans la charte des droits de M. Diefenbaker) pendant la crise d’octobre 1970. Et peu de temps après l’accord constitutionnel, il a envoyé une lettre confidentielle au cardinal Carter de Toronto sur la question de l’avortement où il disait : « Si jamais une cour décrétait dans le futur que les sections 7 […] ou 15 […] établissent un droit à l’avortement sur demande, le Parlement continuera à légiférer sur la matière en dépassant la décision de la cour et les droits spécifiques de la Charte. »

  • 3  N. Spector, art. cité. Norman Spector a été sous-ministre en Colombie-Britannique, secrétaire du c (...)

8Jean Chrétien, qui avait pressé M. Trudeau d’accepter l’article 33 en 1982, en a défendu la légitimité, sinon la nécessité pendant toute sa carrière, rapporte encore Spector. Lors de la campagne à la direction du parti en 1989, il a critiqué la politique de son parti en déclarant qu’« il y a des situations où elle [la disposition] est absolument nécessaire ». Quelquefois, il a été jusqu’à afficher fièrement la paternité de cette dernière. En tant que chef libéral, en 1992, M. Chrétien a même défié les jeunes délégués qui ont voulu supprimer la disposition : « Elle n’est pas aussi mauvaise que vous ne le pensez… Sans elle, vous abandonnez toutes les décisions aux mains de la Cour. Si vous avez une bonne cour, aucun problème. Mais la Cour suprême peut faire des erreurs. […] Ce n’est pas un système parfait3

9Le Parti québécois, au pouvoir en 1982, a inséré systématiquement une « disposition de dérogation » dans toutes les lois adoptées par l’Assemblée nationale en guise de protestation contre le rapatriement unilatéral de la Constitution.

  • 4  G. Rémillard, art. cité.

10Une des premières décisions du Parti libéral du Québec lors de sa prise de pouvoir en décembre 1985 fut d’enlever ces dispositions de toutes les lois, rappelle Gil Rémillard4. Cela n’a pas empêché le même gouvernement d’utiliser l’article 33 à cinq reprises de 1985 à 1988, sous Robert Bourassa, puis sous Claude Ryan. Notamment lors de l’adoption de la loi 178 sur l’interdiction de l’affichage commercial en anglais à l’extérieur des commerces.

  • 5  L. Bissonnette, Le Devoir, 10 octobre 1997.

11En 1992, Robert Bourassa y a aussi songé pour protéger les dispositions de la loi sur les dépenses référendaires. La directrice du Devoir, Lise Bissonnette, a repris la même suggestion dans un éditorial de 19975.

12En juin 2000, pour éviter toute contestation judiciaire de la loi 118 qui obligeait les commissions scolaires à offrir, à titre d’option, des cours d’enseignement moral et religieux catholique et protestant dans les écoles publiques, le gouvernement y a inscrit une disposition de dérogation. La question de son renouvellement se pose au Québec avec acuité puisque celle-ci ne vaut que pour cinq ans.

Légitimité

  • 6  Toronto Star, 28 août 1999.
  • 7  Le Devoir, 20 avril 2002.
  • 8  Rapporté dans Le Devoir, 8 juillet 2002.

13Cette disposition fait partie de l’équilibre des pouvoirs et assure la suprématie du Parlement sur la Cour. Dans une entrevue au Toronto Star en 1999, le juge en chef de la Cour suprême, Antonio Lamer, a déclaré que les législateurs pouvaient toujours contourner la Cour en utilisant l’article 33 qui garantit « que les élus ont le dernier mot, quand ils veulent l’avoir6 ». La juge Claire L’Heureux-Dubé reprend la même idée dans une entrevue au Devoir : les gouvernements ont toujours la possibilité de recourir au « pouvoir de déroger » si leur désaccord est trop grand avec une décision de la Cour suprême. Aux parlementaires de faire d’abord leur travail. Et la juge L’Heureux-Dubé de continuer en déplorant que parfois ce sont les politiciens qui ne prennent pas leurs responsabilités en renvoyant les dossiers chauds à la Cour7. Dans la même perspective, Benoît Pelletier, alors député, précise de son côté : « La Charte a contribué à une déresponsabilisation du pouvoir politique, lequel succombe parfois à la tentation de laisser les décisions les plus délicates aux tribunaux8

  • 9  La Presse, 24 décembre 2003.

14Le tout récent jugement de la Cour suprême, au sujet de la loi traitant de la possession de marijuana pour usage personnel, va dans le même sens. Il précise même dans quels cas le recours au pouvoir de dérogation serait particulièrement légitime. Une majorité de six juges a statué que cette loi (contenant certaines limites à la liberté individuelle) ne violait pas la Charte canadienne des droits et libertés et qu’elle relevait de la compétence du gouvernement. « Les députés sont élus pour prendre de telles décisions et ils ont accès à un plus large éventail de données, à un plus grand nombre de points de vue et à des moyens d’enquête plus souples que les tribunaux9

  • 10  Le Devoir, 21 novembre 2004.

15Même attitude de la Cour suprême, en 2004, quand elle a débouté un groupe de parents de la Colombie-Britannique qui voulaient que leur gouvernement provincial soit tenu de payer le traitement pédiatrique pour leurs enfants autistiques. La Cour a renversé les jugements des tribunaux inférieurs en précisant que c’est au gouvernement de la Colombie-Britannique de décider s’il doit ou non payer ces traitements coûteux (60 000 dollars canadiens par année) même s’ils pouvaient donner d’excellents résultats10.

16Au-delà de ces arguments d’autorité, l’article 33 de la Charte fédérale se justifie aussi par plusieurs arguments d’ordre interne et externe. Premièrement, l’article a été inscrit dans la Charte après de longues discussions et, comme pour tous les articles de loi, on doit présumer, selon une importante règle d’interprétation des lois, que l’article en question n’est pas contradictoire avec les autres.

17De plus, une autre règle d’interprétation stipule qu’il n’y a rien d’inutile dans une loi. Si le législateur a inscrit ladite disposition, c’est pour qu’on l’invoque éventuellement.

  • 11  Rapporté par D. Johansen et P. Rosen, op. cit., p. 9.
  • 12  Voir L. Bégin, « L’expansion du pouvoir des juges : enjeux et lieux communs », Éthique publique, v (...)

18Troisièmement – et c’est l’argument principal –, le pouvoir de dérogation est tout à fait conforme à l’idéal démocratique. Contrairement à une opinion largement répandue dans les milieux bien pensants, le recours à ce pouvoir ne devrait pas donner lieu à des anathèmes du point de vue de la démocratie bien comprise. Il limite le pouvoir judiciaire au profit du pouvoir législatif – ce qui est totalement conforme à la démocratie – sur des sujets délicats qui appellent une solution de sagesse politique plutôt que théorique (par exemple, connaissance précise du milieu, reconnaissance de droits collectifs). En même temps, le recours à ce pouvoir est suffisamment balisé pour éviter que les gouvernements n’y recourent sans raisons majeures : il exige une déclaration expresse, dans une loi, qui indique précisément l’article de la Charte concerné ; il vaut pour cinq ans, renouvelable. « La clause dérogatoire, déclare Jean Chrétien à la Chambre des communes en décembre 1981, a pour but d’assurer suffisamment de souplesse pour que les assemblées législatives, plutôt que les juges, aient le dernier mot en ce qui a trait aux grandes questions d’intérêt public11. » En s’appuyant sur des discussions contemporaines sur la nature de la démocratie12, on peut soutenir que l’existence de l’article 33 s’inscrit très bien dans une démocratie de type délibératif qui cherche à éviter les excès d’une démocratie de type républicain où l’accent porte sur la souveraineté populaire, et la démocratie de type constitutionnel où les juges constituent l’arbitre ultime.

  • 13  H. Brun, « La clause dérogatoire et la paix sociale », La Presse, 19 septembre 1989, p. B-3. Même (...)

19Quatrièmement, cette légitimité est encore plus grande pour le Québec, société distincte qui veut protéger ses pouvoirs et son identité propre. Cela est particulièrement vrai pour un Québec soucieux des droits collectifs (de l’équilibre des droits collectifs et des droits individuels) face à des citoyens et des juges de tradition britannique et anglo-américaine qui ont tendance à porter au paroxysme les droits individuels. Cela est même une nécessité vitale dans un Canada centralisé, où la Cour suprême exerce un pouvoir également centralisateur. De multiples exemples pourraient être donnés. De multiples auteurs l’affirment. Signalons seulement l’affirmation du professeur Henri Brun, alors doyen de la faculté de droit de l’université Laval et professeur de droit constitutionnel : « Ce choix [de recourir à la clause dérogatoire], qui est pour le moins légitime, l’est a fortiori pour une province qui représente une "société distincte" au sein d’une fédération dont le pouvoir judiciaire est extrêmement centralisé13

  • 14  D. Turp, « La suprématie de la Convention européenne des droits de l’homme et des Chartes canadien (...)

20Cinquièmement, signalons incidemment la convergence qui existe sur ce point entre la convention européenne des droits de l’homme et nos chartes canadienne et québécoise. « Les vastes pouvoirs de dérogation que confère au Parlement fédéral et aux législatures des provinces l’article 33 de la Charte canadienne et qui est reconnu à la législature du Québec en application de l’article 52 de la Charte québécoise, explique le professeur Daniel Turp, nous semblent toutefois équivalents aux pouvoirs d’exclusion et de dérogation que possèdent les États parties à la Convention européenne lorsque sont combinés et additionnés les pouvoirs qu’ont ceux-ci de faire des réserves et d’avoir recours à la clause dérogatoire14

Sens du recours

211. La disposition dérogatoire n’est pas, comme on le laisse souvent entendre, une reconnaissance du fait que la disposition législative en question contrevient aux droits garantis par la Charte. D’une part, elle ne contrevient pas à la Charte puisque l’article 33 en fait partie. D’autre part, elle ne contrevient pas directement (ou nécessairement) aux droits et libertés puisque ceux-ci ne sont pas des absolus, mais admettent des « limites raisonnables » comme le déclare expressément l’article 1 de la Charte et comme le reconnaissent bien des jugements de cours, y compris de la Cour suprême, sans compter les juristes et les philosophes. Le recours au « pouvoir de déroger » soustrait simplement une disposition législative à l’interprétation des tribunaux.

  • 15  H. Brun, art. cité.

22Il s’agit pour le législateur d’éviter une interprétation trop étroite de l’article 1 par les tribunaux, et donc d’affirmer comment il entend les droits de la personne (ou mieux, les « limites raisonnables ») dans un contexte particulier, compte tenu de l’équilibre des droits des uns et des autres (de la majorité et des minorités) et de la protection de la paix sociale, selon un processus d’ailleurs prévu dans la Charte elle-même. Bref, il s’agit de privilégier dans certains cas l’interprétation du Parlement à celle des juges. N’est-ce pas légitime ? « Ce pouvoir de "déroger" à certains droits consignés dans les Chartes des droits, affirme Henri Brun, n’est en fait que le pouvoir d’interpréter démocratiquement ces droits autrement que ne le fait ou pourrait le faire le pouvoir judiciaire. Il n’est rien d’autre que la faculté de revenir ultimement à la démocratie parlementaire comme moyen de déterminer ce qui est bon pour la collectivité15! »

23Il était vraisemblablement dans l’intention des constituants de 1982 qu’on ne recourrait à cette disposition que dans des cas rares, exceptionnels même, et plutôt a posteriori, c’est-à-dire après une décision de la Cour et non avant. Il est permis de penser que, dans le monde de plus en plus complexe et changeant dans lequel on vit, ces cas soient moins rares qu’auparavant et que la préservation de la paix sociale légitime d’intervenir a priori. Le recours à l’intention du législateur est d’ailleurs moins important selon les règles d’interprétation des chartes et constitutions, plus ouvertes à interprétation créatrice, que dans l’interprétation des lois ordinaires, plus faciles à changer.

242. Par ailleurs, on a tendance à juridiciser et judiciariser la Charte et de faire comme si les droits étaient l’apanage exclusif des juristes. On ne peut certes nier la dimension juridique de la Charte, ni la qualité professionnelle des juges, mais on doit reconnaître que celle-ci a d’abord une dimension humaine et les droits sont d’abord des notions et des principes d’ordre philosophique, éthique et politique. Quelle complexité, en effet, que les notions de liberté, égalité, société libre et démocratique, dignité inhérente de l’être humain, traitement cruel et inusité, limites raisonnables, etc. Quelle complexité que la question des valeurs. Philosophes, juristes, simples citoyens peinent depuis des siècles à la circonscrire. Il n’y a guère de consensus. La Charte d’ailleurs ne les affirme qu’en termes généraux.

  • 16  C. Brunelle, « L’interprétation des droits constitutionnels par le recours aux philosophes », Revu (...)

25Les chartes constituent une instance de référence (certes essentielle) toujours à approfondir sur le plan de la compréhension et plus encore de leur traduction dans des aménagements concrets. Ce point est d’ailleurs reconnu par bien des juges qui signalent la multiplicité des facteurs dont ils doivent tenir compte et qui font de plus en plus appel à des références philosophiques pour fonder leur argumentation16. Personne n’a de connaissance dogmatique pour décréter dans l’absolu l’application des chartes, pas plus les juges que les citoyens ordinaires ou les élus. La meilleure illustration en est la diversité des interprétations faites par les juges ayant eu à analyser le même cas sur un banc ou sur des bancs différents.

26Les juges sont tenus d’ailleurs de se limiter aux droits reconnus par le législateur (juridicisation des droits) avec les limitations que cela implique, et à les interpréter conformément aux règles d’interprétation des lois (judiciarisation de la Charte).

27Tout en laissant la discussion ouverte sur l’ampleur des droits fondamentaux de la personne et sur les exigences et limites pertinentes de ces droits sur le plan philosophique, en pratique il faut bien cependant que quelqu’un tranche.

  • 17  L. Bernard, « Le Québec, la Charte et les autres », Le Devoir, 5 janvier 1989, p. 13. Voir aussi J (...)

283. On peut penser cependant que les juges ne sont pas toujours les meilleurs juges d’une situation. Dans l’ensemble de la vie civique, notamment dans les conflits entre individus et dans l’évaluation de la responsabilité criminelle, les juges jouent un rôle indispensable. Il n’est pas question de minimiser leur rôle et leur compétence. Mais cela n’est pas nécessairement vrai pour les grandes questions d’intérêt général, pour des sujets fortement délicats qui appellent une solution de sagesse politique plutôt que théorique (par exemple, connaissance précise du milieu, reconnaissance de droits collectifs, protection de la paix sociale). « Il ressort de tout ceci, affirme le politologue Louis Bernard, qu’il n’y a rien d’immoral ou d’irrégulier à recourir explicitement à la clause "nonobstant" pour faire prévaloir une solution législative sur une solution judiciaire. […] D’ailleurs il est clair que, dans une démocratie, le tribunal est le forum le plus adapté à juger des litiges particuliers et le Parlement le plus apte à disposer des arbitrages généraux17

  • 18  La Presse, 24 décembre 2003.

29La déclaration de la Cour suprême dans l’affaire de la marijuana, rapportée plus haut, est très explicite sur cette différence de compétence : « Les députés sont élus pour prendre de telles décisions et ils ont accès à un plus large éventail de données, à un plus grand nombre de points de vue et à des moyens d’enquête plus souples que les tribunaux18.» Ils peuvent notamment, généralement, être plus proches et donc plus à l’écoute de l’ensemble de la population. Aussi sont-ils plus aptes souvent à trouver des compromis sociaux et politiques plus adéquats que le respect théorique d’un principe. Et cela, indépendamment de la tendance de certains gouvernements à se défiler de leurs responsabilités et à s’en remettre aux tribunaux pour régler certaines questions politiquement délicates.

  • 19  P. A. Côté, « L’interprétation de la loi, une création sujette à des contraintes », Revue du Barre (...)
  • 20  C. Brunelle, art. cité, p. 389, qui renvoie d’ailleurs à des textes de M. Gold et de J.Bakan.
  • 21  « La vision sociale de certains membres de la magistrature reflète souvent celle de leur propre cl (...)

304. Cette primauté redonnée aux élus est d’autant plus légitime qu’il y a toujours un « élément personnel et subjectif » dans l’interprétation des lois. Comme tout le monde, affirme le professeur Pierre-André Côté, le juge est influencé par « sa personnalité, ses croyances, ses valeurs ». Aussi y a-t-il lieu, ajoute-t-il, de se méfier de la théorie officielle de l’interprétation des lois qui fait comme si cet élément subjectif n’existait pas19. L’idée est reprise par Christian Brunelle : « Le juge confronté à un texte qui soulève un problème d’interprétation ne peut jamais faire abstraction des courants philosophiques dominants, de sa propre philosophie, voire de ses préjugés20. » Ni même de sa classe sociale21.

  • 22  J. Woehrling, art. cité.
  • 23  P. Carignan, « De l’exégèse et de la création dans l’interprétation judiciaire des lois constituti (...)
  • 24  C. Brunelle, art. cité, p. 383, qui cite aussi D. Pinard.
  • 25  P. Carignan, art. cité, p. 45.

31L’objectivité, dont on se réclame parfois, affirme José Woehrling, est « une fiction que les juges eux-mêmes ne défendent plus22 ». « Une fiction » et même « une illusion », dit pour sa part Pierre Carignan qui précise : « Face à l’incertitude du droit, ce n’est pas la technique d’interprétation qui conduit au résultat. C’est le choix du résultat qui dicte la technique à suivre23. » La référence à des valeurs ou principes multiples que le juge doit concilier ou arbitrer peut n’avoir parfois qu’une fonction rhétorique, pour amadouer le prétoire et l’auditoire, sans avoir d’effet marqué sur la décision24. Les considérations politiques des juges, notamment leur conception du fédéralisme, sont si évidentes qu’il est inutile d’insister25.

  • 26  C. Brunelle, art. cité, p. 378.

32Selon Christian Brunelle, même quand les juges signalent leurs sources philosophiques ou citent des philosophes – ce dont il faut se réjouir –, il n’est pas certain qu’ils en ont une connaissance profonde (eux ou leurs recherchistes) ou s’ils ne font que faire appel à ce qui les conforte dans leur position26. Le pis est d’ailleurs quand les juges mettent en œuvre, sans le savoir ou le dire, une philosophie particulière, comme dans le domaine économique où plusieurs décisions reposent sur la conception philosophique utilitariste et néolibérale de l’économie.

  • 27  F. Morin, Pourquoi juge-t-on comme on juge ? Bref essai sur le jugement, Montréal, Liber, 2005, no (...)
  • 28  Voir L. Lebel, « Un essai de conciliation de valeurs : la régulation judiciaire du discours obsène (...)

33Analysant le processus décisionnel qui intervient dans le jugement des juges, le juriste et arbitre de griefs Fernand Morin arrive aux mêmes conclusions. « Malgré le poids énorme des canons d’interprétation et des guides qui encadrent le processus décisionnel (les règles de procédure et de preuve, la jurisprudence et la doctrine, les éventuels contrôles judiciaires et extrajudiciaires, etc.) », il reste une part importante de subjectivité, renvoyant aux convictions morales et philosophiques des magistrats, voire à leur sensibilité. Cela est particulièrement évident quand il s’agit d’interpréter le critère du « manifestement déraisonnable » d’une décision et celui du « coût excessif » d’un accommodement raisonnable27. Cela est confirmé par l’affirmation de nombreux autres auteurs dont le témoignage des juges Louis Lebel et Andrée Ruffo28.

34Les critères qui interviennent dans la nomination de nouveaux juges, au Canada comme aux États-Unis, dispensent d’allonger l’argumentation. Sans parler, par ailleurs, du fait que des tribunaux différents jugent souvent différemment le même cas et que le même tribunal peut juger diversement dans certains cas à quelques mois de distance.

  • 29  J. Simpson, « La toute-puissance », La Presse, 10 novembre 2004.

35Cette subjectivité des juges est d’autant plus préoccupante que certains d’entre eux ont tendance – ce n’est que très humain – à exagérer ou amplifier leur fonction et à se donner une mission qui ne leur revient pas. On peut trouver un peu cynique à cet égard – mais n’y a-t-il pas une part de vrai ? – le jugement de Jeffrey Simpson, chroniqueur politique du Globe and Mail, à l’occasion de la nomination des deux nouveaux juges de la Cour suprême par le premier ministre Martin : « Disposant de ce genre de pouvoir, la Cour suprême est devenue dans de nombreux aspects de la vie canadienne plus importante que le Parlement ou les gouvernements provinciaux. C’est pourquoi Mmes Charron et Abella joueront un rôle plus important dans l’orientation de l’avenir du Canada que la grande majorité des députés ou même des ministres. […] L’idée selon laquelle on devrait manifester une certaine déférence à l’égard du Parlement fédéral ou des gouvernements provinciaux est une vue distinctement minoritaire parmi les juges. Les juges font une profession de foi factice envers cette idée, mais ils n’y croient pas vraiment29

  • 30  A. Morel, « La clause limitative de l’article (1) de la Charte canadienne des droits et libertés : (...)
  • 31  P.-A. Côté, « La préséance de la Charte canadienne des droits et libertés », dans La Charte canadi (...)
  • 32  Dans l’affaire Morgentaler. Cité par G. A. Legault, « La fonction éthique des juges de la Cour sup (...)

365. L’exemple de l’interprétation des « limites raisonnables » de l’article 1 est très révélateur à tous ces égards. L’expression « limites raisonnables » admet évidemment des sens variés. Dans un article important écrit en 1983, le professeur André Morel explique que ce sens est large. Selon les règles élémentaires d’interprétation, « raisonnable » ne veut pas dire « nécessaire », « indispensable », « proportionné ». Le gouvernement a donc beaucoup de latitude dans le choix des moyens aptes à équilibrer les droits des uns et des autres, notamment de ceux des collectivités, et de fixer les compromis sociaux qui lui semblent les meilleurs. Et les juges n’ont pas à évaluer la sagesse de la loi30. Pierre-André Côté de préciser : « Le principe de la souveraineté du Parlement constitue l’un des plus importants fondements de notre droit public : il ne faut pas supposer qu’on a voulu le restreindre au-delà de ce qui est exprimé31. » Même affirmation faite par le juge en chef Dickson en 1988 : « Le pouvoir judiciaire au Canada n’a pas comme rôle d’évaluer la sagesse des lois édictées par nos députés élus démocratiquement, ni de réinterpréter les choix difficiles de politiques auxquels tous les gouvernements sont confrontés ». Les juges ne doivent pas décider uniquement à cause de leur opinion personnelle, ou parce qu’ils croient que la majorité est maintenant en faveur et que la loi contestée est jugée désuète. « Les tribunaux ne sont pas le lieu où doivent s’élaborer les politiques générales complexes et controversées32

  • 33  L. Samama, « Le critère de proportionnalité de l’article premier de la Charte canadienne des droit (...)
  • 34  Ibid., p 14.

37Or dans la cause Oakes [1986], concernant la Loi sur les dimanches, les juges ont décidé exactement en sens contraire, identifiant pratiquement « raisonnable » à « nécessaire », « indispensable »33. Leur réflexion porte sur l’objectif et les moyens. D’une part, pour qu’une restriction soit raisonnable et que sa justification puisse se démontrer dans une société juste et démocratique, le gouvernement doit démontrer que l’objectif de la disposition qui porte atteinte au droit garanti par la Charte est suffisamment important et se rapporte à des préoccupations urgentes et réelles. Cette exigence restreint considérablement la marge de manœuvre du gouvernement. Comment juger de ce qu’est une « préoccupation urgente et réelle », notamment dans l’aménagement des droits des collectivités ? Par exemple, la protection de la langue française au Québec réussit-elle le test ? On le saura dans quarante ans. Il sera trop tard ! D’autre part, sur le plan des moyens, la cour établit un critère de proportionnalité qui comporte plusieurs éléments. De fait, la cour s’attribue la fonction d’examiner dans chaque cas les moyens mis à la disposition du législateur afin de décider lequel est le plus pertinent. Dans certaines causes, la Cour a même suggéré au gouvernement d’autres moyens possibles. « Comme façon de se substituer au législateur, commente Luc Samama, il est difficile de trouver mieux34 ! » En fait, le deuxième élément n’est ni plus ni moins qu’un critère de nécessité : on ne cherche plus ce qui est raisonnable (ce qui laisse une certaine marge de manœuvre au législateur dans le choix des moyens), mais ce qui est nécessaire.

  • 35  H. Brun et G. Tremblay, Droit constitutionnel, Cowansville,Yvon Blais, 1997 (3e éd.), p. 939.

38Ce faisant, affirment les professeurs Henri Brun et Guy Tremblay, la Cour s’est manifestement trompée et a été amenée à le reconnaître par la suite. « À notre avis, écrivent-ils, la Cour suprême s’est enferrée dans R. c. Oakes [1986] dans une vision fondamentalement erronée de l’article (1). Cette erreur paraît avoir découlé d’une conception manichéenne des droits qui leur fait voir comme bonne leur dimension individuelle promue par les chartes et comme mauvaise leur dimension collective favorisée par l’intervention législative. […] La Cour a été conduite à élaborer un test de nécessité impraticable, qui l’oblige maintenant à s’éloigner progressivement de la substance de Oakes. […] La notion de nécessité est essentiellement différente de celle de raisonnabilité. […] Il devrait revenir aux gouvernements de démontrer l’importance du moyen par rapport à l’objectif, mais il devrait revenir à celui qui conteste la loi en invoquant la Charte de démontrer l’importance et non pas seulement l’existence d’une limitation. Les tribunaux ne devraient intervenir qu’en cas de disproportion manifeste entre les deux importances35

  • 36  H. Brun, art. cité.

39La même critique est encore reprise par le professeur Henri Brun à propos du jugement de la Cour suprême dans l’affaire Chaussures Brown’s Inc. [1988] invalidant la loi québécoise sur l’affichage commercial unilingue. Le professeur donne deux raisons : premièrement, la Cour élargit démesurément la liberté d’expression en y incluant les droits économiques (ce qui est critiquable), y compris la publicité commerciale (ce qui est encore plus problématique) et, plus largement, le libéralisme économique (ce qui est franchement idéologique) ; deuxièmement, elle applique un critère de nécessité impraticable et injustifié, bien loin du critère de « raisonnabilité » inscrit dans la Charte. Comment prouver, en effet, que l’affichage commercial unilingue est « nécessaire » pour la survie de la langue française et de l’identité québécoise36 ? On ne le saura éventuellement que lorsqu’il sera trop tard !

40Selon les auteurs consultés, plusieurs jugements de la Cour suprême ont entériné et parfois accentué cette perspective restrictive. La majorité cependant semble plutôt avoir adopté une interprétation plus nuancée, contrevenant ainsi à la règle du précédent ou de stabilité qui veut que les avocats doivent pouvoir prévoir un peu dans quel sens la Cour décidera. Mais la question centrale est toujours là. Les juges savent-ils, sauront-ils user de retenue, respecter leur rôle et respecter inversement le rôle des gouvernements ? Dans l’expectative, le recours au pouvoir de déroger se justifie pleinement.

416. Certains avanceront que le recours à ce pouvoir peut éventuellement donner lieu à des abus. Un gouvernement pourrait l’invoquer au moment où nos libertés civiles sont les plus menacées et nous n’aurions plus de protection judiciaire. C’est vrai. Aucun système n’est parfait. La suprématie des juges, cependant, peut elle aussi donner lieu à des abus, souvent plus subtils, insidieux, mais non moins graves. Pierre Elliott Trudeau a stigmatisé le recours à l’article 33 par le gouvernement Bourassa au sujet de l’affichage commercial, mais que faut-il penser de sa Loi des mesures de guerre qui fait appel à une disposition similaire de la Déclaration des droits de Diefenbaker en 1970 ?

  • 37  Ce à quoi on pourrait ajouter, avec le juge Deschênes, que « même s’il y a abus, ce serait un abus (...)

42Contre l’abus éventuel d’un gouvernement, il y a toujours la réaction de la population, la contestation de la société civile et la défaite du gouvernement aux élections suivantes37. Contre celui de la Cour, il n’y a que la déclaration de dérogation.

43En résumé, les juges ne sont donc pas toujours les mieux placés pour déterminer les « limites raisonnables » des droits. Ils interprètent pour une part selon leur personnalité, leurs croyances, leurs valeurs et leur classe sociale. Ils sont souvent plus sensibles à la dimension individuelle des droits qu’à leur dimension collective, plus attentifs à une interprétation théorique qu’aux compromis administratifs et politiques. Ils ont parfois tendance à outrepasser leur rôle et à se prendre pour les nouveaux législateurs. Aussi est-il légitime pour le gouvernement, dans certains cas, d’imposer sa propre interprétation des droits et de leur extension.

  • 38  Voir mon livre Le Québec et la laïcité. Avancées et dérives, Montréal, Varia, 2004.

44C’est manifestement le cas, à mon avis, pour le maintien des options en enseignement moral et religieux catholique et protestant dans l’école publique (articles 5 et 225 de la Loi québécoise de l’instruction publique). D’un côté, plusieurs raisons militent en faveur de leur maintien : la demande d’une forte proportion de parents (80% au primaire) qui ont des enfants à l’école, la fidélité à l’histoire et la protection de la culture québécoise, le souci éducatif, l’engagement du gouvernement du Québec en 1997 lors de la demande faite au fédéral de modifier l’article 93 de la Constitution38. D’un autre côté, on peut très bien interpréter que ce maintien ne porte pas atteinte à la liberté de conscience et de religion (personne n’est obligé de choisir ces options), ni à l’égalité des citoyens, ni même au principe de laïcité.

45La suite de la réflexion essaiera de montrer comment les notions d’égalité et de laïcité admettent des interprétations ouvertes à la considération de dimensions collectives et contextuelles et justifient éventuellement le choix de privilégier l’interprétation du législateur à celle de la Cour, moins susceptible de prendre en compte ces dimensions.

Le droit à l’égalité et à la liberté religieuse

  • 39  A. Tremblay, « Le principe d’égalité et les clauses anti-discriminatoires », dans La Charte canadi (...)

461. Le principe d’égalité est indissociable de la dignité humaine. Il constitue un idéal, une valeur fondamentale qui sert de point de référence permanent essentiel et appelle une traduction dans des normes concrètes, quoique toujours imparfaites et fragiles. D’un côté, « il n’a jamais voulu dire et ne peut vouloir dire une égalité de fait, arithmétique ou économique, entre les individus. Il ne postule pas l’élimination de toutes les différences entre les individus, ni l’abolition de toute distinction39. » D’un autre côté, il interdit la discrimination injustifiée, vise l’identité de traitement face à la loi, cherche à atténuer les disparités excessives et, en particulier, à favoriser les plus démunis.

47Valeur sur le plan philosophique et éthique, l’égalité sert de principe essentiel à la démocratie libérale (article 15 de la Charte). Impossible à circonscrire sur le premier plan, il ne peut qu’être un point de référence complexe sur le second et se traduire en compromis.

48En droit, l’égalité renvoie bien davantage à une notion d’égalité relative qu’à une égalité absolue, comme l’illustre l’ensemble de notre droit. Une loi, ou une disposition, n’est pas mauvaise uniquement parce qu’elle établit une distinction. C’est le cas, par exemple, de l’article 93 de la Constitution fédérale qui consacre des droits historiques dans certaines provinces en faveur des catholiques et des protestants en matière d’enseignement religieux. C’est le cas de l’article 35 de la Constitution de 1982 en ce qui concerne les droits des autochtones. C’est le cas des droits linguistiques des anglophones et des francophones selon l’article 23 de la Charte fédérale. C’est le cas enfin de toutes les mesures sociales particulières qui favorisent les groupes défavorisés ou certaines minorités (article 15.2), ce qu’on appelle des mesures de discrimination positive. Pour être concret, pensons aux émotions de celui qui se voit refuser un poste parce que celui-ci est réservé à une personne des minorités visibles.

  • 40  Big M. Drug Mart c. R., [1985] 1 R.C.S. 295, p. 347.

49D’une manière générale, le droit à l’égalité est soumis au repère des « limites raisonnables » de l’article 1 de la Charte. Et la Cour suprême elle-même, dans l’un de ses grands arrêts sur la liberté religieuse, admet que l’égalité absolue n’existe pas, même en matière religieuse : « L’égalité nécessaire pour soutenir la liberté de religion n’exige pas que toutes les religions reçoivent un traitement identique. En fait, la véritable égalité peut fort bien exiger qu’elles soient traitées différemment40

  • 41  Rapport Proulx, p. 97-101 ; Avis du Comité sur les affaires religieuses. Ces deux rapports se fien (...)

50La liberté de religion consiste dans le droit de croire et de pratiquer librement la religion de son choix, ou de rejeter toute religion41. Elle peut aussi se caractériser par l’absence de coercition et de contrainte. Aussi les auteurs distinguent-ils une double forme de la liberté, positive et négative : la première, la liberté positive, affirme le droit d’avoir des croyances religieuses, de les professer ouvertement et de les manifester dans des pratiques rituelles ; ou, corrélativement de n’en pas avoir ; la deuxième, la liberté négative, défend l’idée d’un droit de n’être pas contraint d’agir contre ses croyances, ni directement par force, ni indirectement par des formes diverses de pression ou de contrôle qui restreignent la liberté d’agir.

51Cette liberté entraîne donc l’interdiction de toute discrimination. On distingue ici encore entre discrimination directe et indirecte. La discrimination directe relève d’une règle ou d’un ordre explicite de faire ou de s’abstenir de faire une chose spécifique. Par exemple, une règle interdisant l’accès à un restaurant aux personnes de telle religion, une politique d’embauche qui exclut expressément les personnes appartenant à telle ethnie. La discrimination indirecte provient, elle, d’un effet préjudiciable d’une mesure objectivement neutre. L’obligation de travailler le samedi qui empêche un juif religieux de célébrer le sabbat, l’obligation de porter un uniforme dans l’armée ou dans la police qui empêche un membre de porter le turban sikh ou le foulard islamique en sont des exemples.

52La première est toujours inacceptable, la seconde, parfois. Depuis quelques années, la Cour suprême a tendance à considérer toute contrainte, toute pression sur quelqu’un comme une discrimination injustifiée. C’est nettement exagéré. Et cela peut justifier un gouvernement de recourir au pouvoir de déroger.

  • 42  P. Garant, « La nouvelle confessionnalité scolaire au Québec », Revue générale de droit, vol. 31, (...)
  • 43  H. Brun et G. Tremblay, op. cit., p. 926, qui renvoient à plusieurs jugements de la Cour suprême.
  • 44  A.Tremblay, art. cité, p. 336. Plus loin, l’auteur écrit même – le texte date de 1985 – : « Par ai (...)
  • 45  P. Garant, art. cité. Selon l’auteur, on peut même prétendre que le droit à l’enseignement religie (...)

53Pour parler de véritable discrimination indirecte, il faut démontrer que la mesure ou la disposition légale a pour effet de créer une pression sociale importante, « qui limite de façon significative la liberté négative de ceux qui n’adhèrent pas à cette religion42 » ou qui contraint « de façon significative et non négligeable43 ». Dans un long article sur le principe d’égalité, en général, le professeur André Tremblay écrit : « Les tribunaux doivent donc se montrer circonspects lorsque l’on allègue “discrimination” et n’intervenir que lorsque l’action discriminante porte fondamentalement atteinte au principe d’égalité, est inspirée par des motifs illicites, équivaut à frauder ou aboutit à une injustice flagrante. Ils ne sont pas là pour réaliser l’égalité absolue entre les individus ou pour favoriser une idéologie du traitement identique. […] Dans l’exercice de ce pouvoir souverain, ils ne chambarderont ni ne bouleverseront l’ordre social ou les grands choix du gouvernement44.» Prenons un exemple. Dans l’école publique québécoise, le programme d’étude offre le choix entre trois options : enseignement moral et religieux catholique, enseignement moral et religieux protestant, formation morale humaniste. La simple existence d’options ne remplit manifestement pas la condition citée précédemment pour conclure à une discrimination indue. Bien sûr que si la majorité des élèves d’une classe choisissent le cours d’enseignement religieux et moral catholique, cela constitue une certaine pression sur l’élève qui voudrait choisir le cours d’enseignement moral laïque, mais l’inverse est vrai dans la classe où la majorité choisit le cours de morale laïque. Et si, sous prétexte de refuser la moindre marque de discrimination, on offre un cours unique de culture religieuse obligatoire pour tous, ce sont les élèves qui voudraient un enseignement religieux confessionnel qui seront frustrés de leur droit ou qui pourraient crier à la discrimination45. Toutes les solutions comportent une part d’inconvénients. Mais il ne faut pas crier à la discrimination indue dès que surgit une difficulté pour un élève. Celui-ci doit aussi apprendre, avec l’aide de ses parents et de ses éducateurs, à assumer ses choix. La théorie de l’« accommodement raisonnable » doit jouer, pour ainsi dire, dans les deux sens : non seulement la majorité doit accepter des accommodements raisonnables au profit de la minorité, mais la minorité doit aussi savoir accepter des compromis raisonnables au profit de la majorité.

  • 46  P. Garant, ibid., p. 445, 446 et 461.
  • 47  Commission de réflexion sur l’application du principe de laïcité dans la République. Rapport au pr (...)

54L’exemple européen offre un argument supplémentaire. Le protocole à la Convention européenne des droits de l’homme, qui reconnaît aux parents le droit d’assurer à leurs enfants une éducation conforme à leurs convictions religieuses, n’a jamais été interprété comme interdisant à l’État d’offrir un enseignement religieux confessionnel dans l’école publique. Bien plus, le régime d’exemption et plus encore celui du libre choix ont été reconnus par la Cour européenne46. Et le récent rapport Stasi de préciser : « Quant à la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales, son article 9 protège la liberté religieuse, sans toutefois en faire un droit absolu. L’État peut lui apporter des limites à la triple condition que cette ingérence soit prévue par la loi, qu’elle corresponde à un but légitime et qu’elle soit nécessaire dans une société démocratique. Sur le fondement de cet article 9, la Cour a été amenée à traiter de questions qui concernent la laïcité. L’approche de la Cour repose sur une reconnaissance des traditions de chaque pays, sans chercher à imposer un modèle uniforme de relations entre l’Église et l’État47

55Toute cette réflexion justifie donc la reconnaissance de « limites raisonnables » au principe d’égalité et justifie l’idée que le législateur est souvent mieux placé que la Cour pour évaluer ce qui convient dans le contexte précis où l’on se trouve.

La notion de laïcité

  • 48  Pour cette notion de laïcité, ainsi que pour tout ce qui concerne l’exemple de l’enseignement reli (...)

56On définit généralement la laïcité par deux éléments : la séparation de l’Église et de l’État, et la neutralité de l’État à l’égard des religions. Cette conception entraîne que l’État ne soit inféodé à aucune d’entre elles et les traite toutes de manière identique. Elle peut aller de la simple indifférence (la religion ne concerne pas l’État) à l’hostilité (anticléricalisme, anti-religion), en passant par la tolérance et éventuellement un certain accueil48.

57Cette définition vaut particulièrement pour la France où, de toute manière, il existe divers accommodements, notamment dans les départements d’Alsace-Moselle et dans certains départements d’outre-mer. Toujours est-il que cette définition ne correspond pas à la pratique et à la vision de la plupart des pays d’Europe, où les États maintiennent divers rapports privilégiés avec les grandes religions judéo-chrétiennes – ce qu’on appelle les « religions historiques » : judaïsme, catholicisme, luthéranisme, calvinisme. À moins de dire que seule la France applique l’idéal de la laïcité et que les autres pays sont en manque ou en faute face à cet idéal, il faut donc trouver une autre définition de la laïcité.

58Dans cette perspective, on peut donner une définition plus réaliste qui, sous les apparences d’argutie, implique des différences majeures. La laïcité évoque deux traits plus précis : l’autonomie de l’État, puis la liberté de conscience et de religion des citoyens.

59Le premier trait désigne donc, non pas la séparation en tant que telle, mais l’autonomie des États face aux Églises et vice versa. L’État est conçu comme distinct, indépendant des religions, libre à l’égard des autorités et des organisations religieuses, seul responsable de la poursuite de ses fins propres. En contrepartie, les Églises sont libres face à l’État : libres notamment de nommer leurs dirigeants, de définir leurs doctrines, de déterminer leurs rites. Ce qui ne signifie pas que les religions soient exclues de la vie publique : simplement elles doivent faire leur place selon les règles du droit commun, l’état général des esprits, l’équilibre des groupes sociaux. Quiconque connaît l’histoire des relations entre les Églises chrétiennes et les États en Occident comprend les assises de cette définition.

  • 49  É. Poulat, Notre laïcité publique. La France est une République laïque, Paris, Berg International, (...)

60Le second trait concerne, non pas la neutralité de l’État, mais le respect par l’État de la liberté de conscience et de religion. Ce qui n’exclut pas que l’État puisse favoriser une religion plus que les autres. L’histoire et la sociologie enseignent, explique l’historien Émile Poulat, que la laïcité admet des modalités diverses, y compris la reconnaissance de droits historiques de certaines religions du moment que les libertés de conscience, de religion et de culte sont affirmées et appliquées49. Le rapport État-Église, en effet, peut être conçu de diverses manières. Il doit tenir compte des droits individuels, mais aussi de l’histoire et de la culture de la population. Et plus encore, de la responsabilité de l’État de chercher à maintenir un lien social, un sentiment d’identité nationale.

  • 50  Rapport Stasi, op. cit., art. 2.3.

61Le récent rapport Stasi, en France, fait précisément état de trois modèles de relations entre l’État et les Églises parmi les pays européens : le premier correspond aux pays qui reconnaissent une religion d’État (Angleterre, Grèce, Finlande, Danemark) ; le deuxième combine la séparation des Églises et des États avec un statut officiel accordé à certaines religions (Allemagne, Autriche, Luxembourg) ; le troisième modèle enfin correspond à un régime de séparation simple (France, Pays-Bas, Portugal, Espagne, Suède)50.

  • 51  R. Debray, Rapport au ministre de l’Éducation nationale. L’enseignement du fait religieux dans l’é (...)

62Un peu avant lui, le rapport Debray affirmait : « Il n’y a pas, en matière d’enseignement des religions, un seul modèle mais autant de situations que de pays. » Et après avoir résumé la situation de plusieurs pays européens, il ajoute :« Il n’y a pas de norme européenne en la matière, chaque mentalité collective gère au moindre mal son héritage historique et ses rapports de forces symboliques51

  • 52  P. Garant, art. cité, p. 469 et 471.
  • 53  P. Burdy et J. Marcou, « Laïcité/ laiklik : Introduction », Cahiers d’études sur la Méditerranée o (...)
  • 54  Rapport Stasi, op. cit., art. 2.2.1 ; 2.2.2 ; 2.3 ; 4.2.1.

63La laïcité n’est donc pas un concept idéal (idéologique !) qu’il s’agirait simplement de mettre en pratique. Ce n’est pas un concept abstrait, absolu, qui joue comme un mantra. Elle comporte une part plus ou moins grande de relativisme. Elle est de l’ordre de l’ajustement contextuel. « Tous les États occidentaux qui vivent sous le régime de séparation, affirme Patrice Garant, ont adopté des solutions fort nuancées et qui varient selon toutes sortes de contingences historiques, socio-politiques, démographiques. » L’égalité elle-même des individus doit être contextualisée. « Une conception abstraite de l’égalité des individus et des groupes ne justifie pas de rompre les importantes traditions qui forment l’identité d’une nation, déclare encore Garant, cela vaut également pour les traditions religieuses52. » Les lois laïques françaises, elles-mêmes, confirment les historiens français Jean-Paul Burdy et Jean Marcou, ont été progressivement définies par des compromis dont l’application a été étalée dans le temps53. Le rapport Stasi va dans le même sens, affirmant que chaque État aborde le défi de la laïcité « avec la tradition qui est la sienne », y compris « le respect des habitudes et des traditions locales », en sachant « aménager des exceptions », faire « des nuances », admettre « des limites54 ».

64Encore une fois, on est renvoyé à chercher un compromis administratif et politique qui peut justifier la priorité accordée à l’évaluation du législateur sur celle des juges.

Conclusion

65Le recours au « pouvoir de déroger » n’est donc pas, comme on le laisse souvent entendre, une reconnaissance du fait que la disposition législative en question contrevient aux droits garantis par la Charte. Elle est, au contraire, un instrument juridique dont peut se servir l’État pour assurer sa capacité de légiférer dans le meilleur intérêt de la société en évitant, lorsque nécessaire, une application trop rigide des droits ou une interprétation trop étroite des tribunaux. Elle permet au législateur, selon le principe fondamental en démocratie de la suprématie de l’État, d’affirmer comment il entend les droits de la personne (entre autres les droits à l’égalité et à la liberté de religion) dans un contexte particulier, compte tenu de l’équilibre des droits des uns et des autres (de la majorité et des minorités) et de la protection de la paix sociale, selon un processus d’ailleurs prévu et balisé dans la Charte elle-même. Il s’agit, au fond, de privilégier une interprétation des droits à une autre. Il ne devrait donc y avoir aucune gêne à y avoir recours.

66Pour revenir à certaines questions d’actualité, comme la définition du mariage, le Parlement fédéral ne devrait pas se priver de recourir à une disposition de dérogation s’il craint que ses choix de sagesse politique soient contestés en cour. Au Québec, la question du renouvellement de la disposition de dérogation en juin 2005 pour continuer d’offrir l’enseignement moral et religieux catholique et protestant dans les écoles publiques, à mon avis, ne devrait pas non plus se discuter au niveau de la légitimité juridique et philosophique de la disposition – c’est là un acquis –, mais à un niveau plus spécifique et plus concret, voire à celui de sa faisabilité et de son opportunité.

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Notes

1  Ces précisions terminologiques me viennent de Pierre-André Côté, professeur de droit à la faculté de droit de l’université de Montréal. J’ai cependant conservé les termes communs dans les citations et références. Voir G. Cornu, Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 1992, p. 139, et Y. Blais, Dictionnaire de droit privé et lexique bilingue, Cowansville, Yvon Blais, 1991 (2e éd.), p. 91.

2  N. Spector, « À propos de la clause nonobstant », Le Devoir, 14 août 2003 ; G. Rémillard, « Ce soir-là sur le toit du bunker », Le Devoir, 10 décembre 2003 ; D. Johansen et P. Rosen, La clause dérogatoire de la Charte, Ottawa, Bibliothèque du Parlement, service de la recherche, 1990.

3  N. Spector, art. cité. Norman Spector a été sous-ministre en Colombie-Britannique, secrétaire du cabinet fédéral aux relations fédérales-provinciales, directeur de cabinet du premier ministre Brian Mulroney et ambassadeur du Canada en Israël.

4  G. Rémillard, art. cité.

5  L. Bissonnette, Le Devoir, 10 octobre 1997.

6  Toronto Star, 28 août 1999.

7  Le Devoir, 20 avril 2002.

8  Rapporté dans Le Devoir, 8 juillet 2002.

9  La Presse, 24 décembre 2003.

10  Le Devoir, 21 novembre 2004.

11  Rapporté par D. Johansen et P. Rosen, op. cit., p. 9.

12  Voir L. Bégin, « L’expansion du pouvoir des juges : enjeux et lieux communs », Éthique publique, vol. 3, no 2, automne 2001, p. 9-10.

13  H. Brun, « La clause dérogatoire et la paix sociale », La Presse, 19 septembre 1989, p. B-3. Même affirmation sur la nécessité du pouvoir de dérogation pour le Québec, faite par Claude Ryan (Le Soleil, 16 mars 1990, p. A-8). Sur la tendance centralisatrice de la Cour suprême, voir aussi J. Woehrling (Le Devoir, 26 novembre 1988) et les positions de J. Frémont et M. Mandel que je résume dans mon livre Le pays dont je rêve, Montréal, Fides, 2003, p. 228-231.

14  D. Turp, « La suprématie de la Convention européenne des droits de l’homme et des Chartes canadienne et québécoise des droits et libertés », Vues canadiennes et européennes des droits et libertés : actes des journées strasbourgeoises, Cowansville, Yvon Blais, 1989, p. 43-47.

15  H. Brun, art. cité.

16  C. Brunelle, « L’interprétation des droits constitutionnels par le recours aux philosophes », Revue du Barreau, vol. 50, no 2, mars-avril 1990, p. 355-390. Je fais abstraction ici de la distinction entre les deux écoles de pensée concernant les règles d’interprétation des lois et des chartes car elles se retrouvent souvent sur le plan du non-dit que j’explore ici. Par ailleurs, il semble évident que le pouvoir créateur des juges est plus grand vis-à-vis d’une charte, exprimée en termes généraux et difficile à changer, que vis-à-vis des lois et règlements ordinaires.

17  L. Bernard, « Le Québec, la Charte et les autres », Le Devoir, 5 janvier 1989, p. 13. Voir aussi Jean Chrétien cité à la note 11, le juge Dickson cité note 32 et André Tremblay cité note 44.

18  La Presse, 24 décembre 2003.

19  P. A. Côté, « L’interprétation de la loi, une création sujette à des contraintes », Revue du Barreau, op. cit., p. 343.

20  C. Brunelle, art. cité, p. 389, qui renvoie d’ailleurs à des textes de M. Gold et de J.Bakan.

21  « La vision sociale de certains membres de la magistrature reflète souvent celle de leur propre classe sociale et partant des groupes dominants » (J. Bakan, cité par Brunelle, dans art. cité, p. 368, note 65).

22  J. Woehrling, art. cité.

23  P. Carignan, « De l’exégèse et de la création dans l’interprétation judiciaire des lois constitutionnelles », Revue juridique Thémis, no 20, 1986, p. 30, 37 et 42.

24  C. Brunelle, art. cité, p. 383, qui cite aussi D. Pinard.

25  P. Carignan, art. cité, p. 45.

26  C. Brunelle, art. cité, p. 378.

27  F. Morin, Pourquoi juge-t-on comme on juge ? Bref essai sur le jugement, Montréal, Liber, 2005, notamment p. 42-50.

28  Voir L. Lebel, « Un essai de conciliation de valeurs : la régulation judiciaire du discours obsène ou haineux », et A. Ruffo, « L’éthique et le juge. Réflexion d’une juge pour enfants », Éthique publique, op. cit., respectivement p. 51-57 et 58-62.

29  J. Simpson, « La toute-puissance », La Presse, 10 novembre 2004.

30  A. Morel, « La clause limitative de l’article (1) de la Charte canadienne des droits et libertés : une assurance contre le gouvernement des juges », Revue du Barreau canadien, no 61, 1983, p. 81-100.

31  P.-A. Côté, « La préséance de la Charte canadienne des droits et libertés », dans La Charte canadienne des droits et libertés. Concepts et impacts, Montréal, Thémis, 1985, p. 114.

32  Dans l’affaire Morgentaler. Cité par G. A. Legault, « La fonction éthique des juges de la Cour suprême du Canada », Ethica, 1er janvier 1989, p. 95-109.

33  L. Samama, « Le critère de proportionnalité de l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés et la jurisprudence de la Cour suprême après l’arrêt Oakes », Revue juridique des étudiants et étudiantes de l’Université Laval, août 1991.

34  Ibid., p 14.

35  H. Brun et G. Tremblay, Droit constitutionnel, Cowansville,Yvon Blais, 1997 (3e éd.), p. 939.

36  H. Brun, art. cité.

37  Ce à quoi on pourrait ajouter, avec le juge Deschênes, que « même s’il y a abus, ce serait un abus de souveraineté parlementaire ; ce n’est pas aux tribunaux mais à l’électorat qu’il appartient de le dénoncer », arrêt Alliance des professeurs de Montréal c. Procureur Général du Québec, [1985].

38  Voir mon livre Le Québec et la laïcité. Avancées et dérives, Montréal, Varia, 2004.

39  A. Tremblay, « Le principe d’égalité et les clauses anti-discriminatoires », dans La Charte canadienne des droits et libertés : concepts et impacts, op. cit., p. 333.

40  Big M. Drug Mart c. R., [1985] 1 R.C.S. 295, p. 347.

41  Rapport Proulx, p. 97-101 ; Avis du Comité sur les affaires religieuses. Ces deux rapports se fient largement aux études du professeur J. Woehrling et aux recherches de M. Milot. Sur les définitions, voir aussi les publications de la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, Le Québec face au pluralisme religieux : un défi d’éthique sociale, Québec, 1995, p. 10, et Les symboles et les rituels religieux dans les institutions publiques, Québec, 1999, p. 17.

42  P. Garant, « La nouvelle confessionnalité scolaire au Québec », Revue générale de droit, vol. 31, 2001, p. 459.

43  H. Brun et G. Tremblay, op. cit., p. 926, qui renvoient à plusieurs jugements de la Cour suprême.

44  A.Tremblay, art. cité, p. 336. Plus loin, l’auteur écrit même – le texte date de 1985 – : « Par ailleurs, il n’est pas certain que la discrimination indirecte ou systémique soit interdite par la Charte constitutionnelle. La jurisprudence actuelle ne nous est pas d’un grand secours sur ce point. […] Pour notre part, nous estimons qu’il faudra une Cour suprême fort libérale pour dire que la discrimination indirecte […] est visée par la Charte », p. 344-345. Ce en quoi la jurisprudence récente lui donne tort !

45  P. Garant, art. cité. Selon l’auteur, on peut même prétendre que le droit à l’enseignement religieux confessionnel dans les écoles publiques est un corollaire indispensable des libertés de conscience et de religion. À moins de favoriser un régime d’écoles privées (pour rendre possible l’exercice de ce droit) largement subventionnées (pour ne pas rendre le droit accessible aux seuls enfants de riches).

46  P. Garant, ibid., p. 445, 446 et 461.

47  Commission de réflexion sur l’application du principe de laïcité dans la République. Rapport au président de la République, Paris, 11 décembre 2003, art. 2.1.

48  Pour cette notion de laïcité, ainsi que pour tout ce qui concerne l’exemple de l’enseignement religieux dans les écoles québécoises, voir G. Durand, Le Québec et la laïcité. Avancées et dérives, op. cit.

49  É. Poulat, Notre laïcité publique. La France est une République laïque, Paris, Berg International, 2003, p. 11-19 et 113-124. Interrogé sur la laïcité en France, Émile Poulat retient comme trait essentiel la liberté de conscience (Le Monde, 13 décembre 2003). Pour un point de vue semblable, voir J.-P. Durand, « Liberté religieuse, liberté de religion et laïcité à la française », Transversalité, no 87, juillet-août 2003.

50  Rapport Stasi, op. cit., art. 2.3.

51  R. Debray, Rapport au ministre de l’Éducation nationale. L’enseignement du fait religieux dans l’école laïque, Paris, Odile Jacob, 2002, p. 44-45.

52  P. Garant, art. cité, p. 469 et 471.

53  P. Burdy et J. Marcou, « Laïcité/ laiklik : Introduction », Cahiers d’études sur la Méditerranée orientale et le monde turco-iranien, no19, janvier-juin 1995, p. 8.

54  Rapport Stasi, op. cit., art. 2.2.1 ; 2.2.2 ; 2.3 ; 4.2.1.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Guy Durand , « Le « pouvoir de déroger » et la Charte des droits et libertés », Éthique publique [En ligne], vol. 7, n° 1 | 2005, mis en ligne le 13 novembre 2015, consulté le 22 juin 2017. URL : http://ethiquepublique.revues.org/1994 ; DOI : 10.4000/ethiquepublique.1994

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Auteur

Guy Durand

Guy Durand est théologien, juriste spécialisé en éthique et professeur émérite de l’université de Montréal.

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