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Débat : Scandale des commandites, rapport Gomery : quelles leçons ?

Les fonctionnaires sont-ils « payés pour se la fermer »?

Pierre Bernier

Résumés

Pour des motifs divers : nonchalance, inertie consciente, voire par zèle volontaire, des fonctionnaires peuvent se rendre complices d’irrégularités orchestrées par leurs supérieurs. Un ordre illicite appliqué par un fonctionnaire, détenteur institutionnel d’une parcelle de la puissance publique, est jugé d’autant plus grave qu’il est plus haut placé dans la hiérarchie administrative, mais l’opinion publique est plus exigeante. Aussi, la structure hiérarchique du pouvoir dans la fonction publique exige que des règles déontologiques, dont les autorités et les fonctionnaires sont également redevables de l’application, fournissent un support équilibré et explicite au devoir de vigilance face aux éventuels ordres extralégaux. Ce mode de régulation de la conduite, qui fait appel à l’imputabilité des fonctionnaires, a le potentiel d’être davantage responsabilisant, mobilisateur et efficace qu’un simple mécanisme de dénonciation après le fait ou le recours à un régime de pénalisation du droit administratif.

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Notes de l’auteur

Les termes cités dans le titre du présent article (« payés pour se la fermer ») sont tirés d’une opinion formulée par le chef de l’opposition officielle à la Chambre des communes dans le cadre de la campagne référendaire de 1992 (voir Le Devoir, 19 octobre 1992, p. 3, reprenant une dépêche de la Presse canadienne émise depuis St. Catharines, Ontario).

Texte intégral

1Les dysfonctionnements majeurs constatés dans la fonction publique fédérale, mis en lumière par le premier rapport de la commission Gomery, découlent de plusieurs phénomènes convergents qui impliquent diverses catégories d’intervenants politiques et administratifs. Il en va évidemment de même des solutions visant à réduire les risques que des faits semblables se répètent dans l’avenir.

2Néanmoins, ce qui est le plus frappant pour l’observateur intéressé à la déontologie collective des institutions de la fonction publique est sans doute résumé par ce passage du rapport : « À leurs yeux [messieurs les hauts fonctionnaires Melville, Stobbe et Quail] et aux yeux de tout le monde dans la fonction publique, il [le responsable du programme] appartenait à une catégorie spéciale et il était apparemment dispensé des règles ordinaires de reddition de comptes et de respect des politiques et procédures normales » (synopsis, p. 35).

3Ainsi, malgré les nombreuses réflexions – notamment l’éclairant rapport du sous-ministre Tait (1996) salué sur maintes tribunes –, l’adoption de mesures organiques et de recueils de saines pratiques (incomplets ? formulés en des termes trop « métaphysiques » ?) soutenant une vision de l’éthique attendue des fonctionnaires fédéraux, sans compter la multiplication des réseaux et des activités de formation visant à fournir des « assises » à ce savoir-faire et savoir-être, comment se fait-il que l’appareil administratif fédéral n’ait pas eu, dans cette affaire, les bons réflexes au moment opportun ? Poser la question en ces termes conduit nécessairement à s’intéresser à l’emprise du mode d’exercice traditionnel de l’autorité hiérarchique dans la fonction publique.

Paradigme de l’autorité hiérarchique

4Au cœur des obligations professionnelles auxquelles les titulaires du statut de fonctionnaire sont soumis figure en effet celle d’obéissance hiérarchique. Elle peut être définie comme le devoir de toute personne de se conformer aux ordres écrits et oraux de son supérieur pour assurer la bonne exécution des responsabilités du service.

5Au Canada, le titulaire ultime du pouvoir hiérarchique dans un secteur d’administration gouvernementale est le ministre. Par le jeu des délégations d’autorité et de signature, ce pouvoir revient dans beaucoup de domaines au sous-ministre (en titre) ou au sous-ministre adjoint (ou associé), voire à un cadre titulaire d’un poste de direction au sein de la structure ministérielle agissant sous l’autorité du sous-ministre.

6Le principe d’obligation hiérarchique qui structure le fonctionnement de la fonction publique d’État se traduit par un certain nombre de conséquences pratiques. D’une part, l’autorité dispose d’un pouvoir général d’organisation de la production et de la prestation des services publics : détermination des structures organisationnelles et des missions, évaluation des résultats et des employés, sanctions (positives ou négatives). Bref, elle crée, supprime, affecte, modifie et retire les attributions des fonctionnaires qui y travaillent. D’autre part, le fonctionnaire doit se conformer aux prescriptions émanant de son supérieur hiérarchique. Celles-ci se présentent sous deux formes principales : les indications générales adressées à l’ensemble du personnel et les ordres individuels écrits et oraux.

7Il est important de souligner d’abord que, dans l’institution de la fonction publique, le fonctionnaire doit obéissance uniquement au supérieur immédiat ou au supérieur hiérarchique dont il dépend. Cette personne est obligatoirement titulaire d’un poste d’autorité inscrit dans la structure officielle (description de fonctions, champs de prérogatives et degré d’autonomie vérifiables) à laquelle le subordonné appartient et, par conséquent, elle est également astreinte au respect des mêmes standards et normes éthiques et déontologiques.

8On comprendra ensuite – et surtout, diront les fonctionnaires soumis aux pressions de leurs supérieurs – que, dans les fonctions publiques de la fédération canadienne (calquées sur le modèle britannique dit de Westminster), le personnel politique des cabinets ministériels (chefs de cabinets ou attachés politiques de tout acabit) ne fait pas partie de la hiérarchie officielle que doivent respecter les titulaires du statut de fonctionnaire.

9Une autre conséquence de ce mode d’encadrement est d’ordre sociologique. La structure hiérarchique dans ce type d’institution entraîne les fonctionnaires – comme tout groupe d’individus soumis à semblable régime – à adopter une culture « déférentielle » à l’égard de l’autorité hiérarchique. Au point où on peut observer dans certaines administrations qu’il est difficile pour les cadres ou les fonctionnaires subalternes de dénoncer les cas de malfaisance ou de mauvaise administration d’un supérieur, même s’il s’agit d’actes préjudiciables pour les citoyens.

Moderniser la notion de « charge publique »

10Il est temps que l’évolution des valeurs des sociétés démocratiques ces cinquante dernières années rejaillisse sur la conception de l’obéissance hiérarchique dans les diverses fonctions publiques canadiennes. Pour cela, il convient de préciser les contours de la charge publique qui incombe aux fonctionnaires responsables non seulement devant les autorités mais aussi devant les citoyens électeurs et prestataires des services publics. Alors que la première moitié du vingtième siècle fut marquée par une conception autoritaire du principe d’obéissance hiérarchique élaborée à partir du modèle militaire, la période contemporaine suggère une conception plus « modulée » du commandement dans ces institutions, même si elles sont toujours affublées, à l’extérieur du Québec, de l’appellation « service civil » qui évoque son pendant logique : le « service militaire ».

11Aux termes d’une telle réflexion conduite de façon rigoureuse, le bon fonctionnement du régime démocratique doté d’un « gouvernement responsable devant le Parlement » doit continuer de reposer sur le fait que les élus et les fonctionnaires détiennent une charge publique complémentaire visant à garantir le bien commun et l’intérêt général de la population et qu’ils doivent mutuellement se prêter main-forte pour la remplir.

12D’une part, les ministres (voire les autres autorités élues au niveau infraétatique : maires, commissaires scolaires, etc.) ont une double responsabilité : l’une politique, l’autre administrative. La seconde les rend responsables de l’affectation et de l’utilisation des ressources publiques dans leur secteur et, conséquemment, leur octroie le statut de supérieurs hiérarchiques du personnel mis à leur disposition pour la réalisation de ces missions.

13D’autre part, les fonctionnaires, dont la charge publique est explicitement inscrite dans la loi, sont responsables, en amont des décisions, de conseiller et de fournir un soutien professionnel non partisan à ces autorités. En aval, ils assument la mise en œuvre, avec rigueur et notamment de façon économe, des orientations et mesures retenues, à condition bien sûr que les voies et moyens à emprunter respectent les lois et l’éthique publique. Il conviendrait de mieux définir cette dimension sur le plan déontologique.

14De fait, si par le passé l’autorité hiérarchique était pratiquement un principe absolu, le « chef » donnant des instructions à son subordonné qui devait les exécuter à la lettre (attitude d’obéissance passive), les conditions d’exercice de la profession de fonctionnaire ont évolué.

15Aujourd’hui, les enjeux, les valeurs et les standards éthiques requis par la population, les réformes de la gestion publique qui confèrent une marge d’autonomie administrative, l’atténuation de l’anonymat des fonctionnaires présents en commissions parlementaires, dans les médias, lors de consultations publiques, etc., convergent tous vers la clarification du périmètre de la charge publique propre aux fonctionnaires. Et dans l’intérêt public, cette réalité contemporaine commande impérativement que le rôle des fonctionnaires comporte un devoir de vigilance vis-à-vis des ordres reçus.

16Autrement dit, le statut de fonctionnaire n’est pas fait pour des titulaires réputés présenter un « encéphalogramme plat », ou des exécutants serviles. L’essence de la charge publique qu’ils détiennent s’enracine dans les mêmes principes que celle des élus. Or la loyauté à l’égard des citoyens que cette charge implique (et qui, en certaines circonstances, doit même transcender celle à l’endroit de membres du gouvernement que les citoyens ont désignés de bonne foi), jumelée aux exigences de l’emploi public (régime d’emploi), commande une attitude de vigilance face à un ordre illégal ou injuste.

La nécessité d’un support déontologique

17Dans tous les États de droit, les rapports entre les deux catégories d’acteurs placés au centre de l’appareil étatique, autorités politiques ou administratives et fonctionnaires chargés des opérations, suivent un modèle déterminé par des normes juridiques et sociales. Les unes émergent des règles écrites (Constitution, chartes, lois organiques, procédures) qui régissent explicitement les comportements ; les autres proviennent des coutumes et pratiques venues au cours du temps pallier les silences de la réglementation.

18En outre, face aux situations inédites (l’introduction d’une réforme de la philosophie de gestion, d’une politique publique innovatrice ou, plus fréquemment encore, une modification apportée à l’organigramme qui provoque un vacuum référentiel), on s’attend à ce que le fonctionnaire se réfère à l’esprit qui préside à ces normes. Dans un tel cas, les citoyens doivent pouvoir présumer avec confiance que les fonctionnaires, qui sont alors obligés de déterminer de façon autonome le comportement à adopter, apportent une réponse aux ordres fondée sur les valeurs éthiques et professionnelles de la fonction publique, et ce parce que celles-ci, particulièrement lorsqu’elles ont fait l’objet d’une déclaration solennelle du Parlement, expriment les standards élevés de conduite attendue de l’agent public qui font consensus au sein de la société.

19Il convient à ce stade de distinguer nettement deux types de situations sources de dilemmes pour les fonctionnaires dans leurs rapports avec l’autorité hiérarchique. D’une part, il existe le cas de figure où l’ordre est jugé illégal ou considéré comme mettant en danger la sécurité publique. Le fonctionnaire doit alors se sentir affranchi de l’obligation de respecter aveuglément un tel ordre et se résoudre courageusement à entreprendre une démarche de clarification : ce sont là les limites de l’autorité hiérarchique selon la loi.

20De fait, tout ordre doit normalement être considéré comme extralégal, voire comme carrément illégal, si les instructions qu’il contient ne sont pas susceptibles de se rattacher au pouvoir détenu par le supérieur hiérarchique émetteur ; ou encore, si l’ordre est donné par une autorité n’ayant aucun pouvoir hiérarchique sur le fonctionnaire. Ce type d’ordre manifestement illégal par rapport au droit administratif tombe généralement sous le sens pour tout fonctionnaire normalement informé.

21D’autre part, en dehors de toute considération juridique, l’ordre donné peut heurter la conscience individuelle du fonctionnaire : il s’agit là d’un dilemme éthique personnel. Il se manifeste dans les situations où le fonctionnaire se trouve aux prises avec une décision de l’autorité hiérarchique qui lui pose un cas de conscience, soit parce qu’il n’en partage pas la conception ou la philosophie, soit parce qu’il pense que la décision est non pertinente. C’est sur le terrain de l’éthique professionnelle et de la morale individuelle qu’il faudra alors chercher des éléments de réponse.

22Chose certaine, dans une telle situation, le fonctionnaire ne doit pas gêner la mise en œuvre d’une politique ou de mesures déterminées légitimement dans le respect des règles ou encore s’abstenir de prendre ces mesures. Après avoir fait part du malaise ressenti et demandé des avis selon la procédure prévue, il doit obtempérer ou se démettre (demande de mutation ou démission) si, en définitive, les instructions représentent des conditions qu’il est incapable d’accepter.

23À l’évidence, les faits rapportés dans le rapport de la commission Gomery, couvrant la période 1994-2002 de la gestion par le gouvernement d’un programme de commandites visant à soutenir l’unité nationale, relèvent pour l’essentiel du premier cas de figure. L’exercice des responsabilités collectives ou individuelles de la très grande majorité des acteurs qui y étaient impliqués n’aurait pas satisfait aux standards évoqués.

Une norme déontologique adaptée au devoir de vigilance des fonctionnaires

24Dans une organisation aussi étroitement encadrée qu’une fonction publique d’État, le moyen le plus efficace pour assurer l’intégration et le respect de normes sociales ou comportementales appropriées reste le recours au code de déontologie, c’est-à-dire ces normes codifiées de la conduite jugée éthique dont les fonctionnaires et leurs autorités hiérarchiques doivent, en tout temps, pouvoir rendre compte de l’observance. Cet instrument de l’éthique appliquée a, parce que astreignant pour les parties, la faculté de réunir les conditions d’un puissant contrepoids à l’emprise naturelle de l’autorité hiérarchique tout en exigeant un effort d’attention des fonctionnaires (concernés par des faits douteux ou simplement informés de tels faits) et la maîtrise d’un jugement professionnel et éthique.

25Sous l’aspect qui nous intéresse, le code de déontologie des fonctionnaires devrait explicitement rendre normaux et légitimes – le soupçon de déloyauté ayant tendance à surgir pour tout ce qui est hors des normes usuelles – un certain nombre d’attitudes et de comportements associés au devoir de vigilance que ces titulaires de charge publique doivent assumer face aux ordres reçus.

26Concrètement, l’ajout des précisions suivantes aux chartes déontologiques (générales ou sectorielles) permettrait de favoriser une conduite alerte attendue du fonctionnaire en équilibrant les responsabilités sous l’angle des prérogatives, des droits et des devoirs. Ainsi, la conduite requise des fonctionnaires et des autorités hiérarchiques suivrait un déroulement précis et transparent, facilement assimilable par les fonctionnaires de tout rang.

27En premier lieu, le fonctionnaire devrait pouvoir interroger l’ordre donné. Il devrait également pouvoir vérifier le bien-fondé de l’ordre en consultant différents membres de la hiérarchie, au-delà de son supérieur immédiat, partant de l’idée que l’on est plus intelligent, et moins sujet à occulter certaines dimensions, à trois ou quatre qu’à deux.

28En deuxième lieu, si le désaccord persiste, le fonctionnaire devrait être habilité à se faire répéter l’ordre en demandant sans entrave, par exemple à l’autorité hiérarchique émettrice : avez-vous bien mesuré et évalué les conséquences de l’ordre donné ?

29En troisième lieu, si l’ordre est maintenu, il devrait être possible que le fonctionnaire puisse demander, sans crainte de représailles, qu’on lui confirme l’ordre par écrit et, ensuite, faire valoir explicitement que celui-ci va à l’encontre de ses responsabilités administratives, civiles et éthiques.

30Finalement, si, en dernière analyse, le fonctionnaire juge que l’action demandée contrevient à l’ordre public ou à la sécurité de la population, voire à une loi ou à une procédure officielle qu’il est chargé d’appliquer, il devrait pouvoir refuser d’exécuter l’ordre. En effet, le respect des dispositions précédentes rend apte à répondre de cet acte devant un tribunal administratif (ou même pénal) compétent qui devrait disposer du pouvoir d’assurer la protection des témoins.

Une mesure équilibrée

31L’outil que constitue le code de déontologie de la fonction publique serait efficace et structurant parce que directement responsabilisant et astreignant, de façon égalitaire, pour tous les acteurs en présence.

32En tout cas, il l’est certainement davantage que le simple ajout, comme la fonction publique fédérale l’a envisagé jusqu’ici, d’une procédure de dénonciation confidentielle à un tiers, qui ne peut intervenir qu’après le fait. L’addition de cette seule procédure est insuffisante et inappropriée pour aider le fonctionnaire chargé d’opérations et aux prises avec un véritable dilemme ou « conflit de devoirs » qu’il doit résoudre rapidement. Si elle a le mérite de protéger le « dénonciateur », elle n’a pas, en amont, celui d’éviter l’impasse et, surtout, ne semble pas être en mesure de responsabiliser les fonctionnaires (obligation de prévenir, d’agir à temps et de rendre compte de ses actions et omissions) pour empêcher que des agissements illicites impliquant la fonction publique ne viennent entacher la confiance des citoyens à l’égard des institutions et de ceux qui les animent.

33Par contre, un code de déontologie explicite sur ce point constituerait une mesure qui responsabilise véritablement tous les agents de la fonction publique pour qu’ils agissent de manière judicieuse et, surtout, en temps opportun dans des situations aux apparences illicites. Par ailleurs, un tel dispositif évite les rigidités et les lourdeurs d’une autre voie possible : celle de la « pénalisation » du droit administratif qui autorise l’administration publique à intervenir, selon la formule retenue dans la plupart des États de droit institués sous le modèle napoléonien, pour endiguer les dysfonctionnements découlant des abus jugés scabreux dans l’exercice de l’autorité hiérarchique au sein de l’administration publique.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Pierre Bernier , « Les fonctionnaires sont-ils « payés pour se la fermer »? », Éthique publique [En ligne], vol. 8, n° 1 | 2006, mis en ligne le 12 octobre 2015, consulté le 20 octobre 2017. URL : http://ethiquepublique.revues.org/1887 ; DOI : 10.4000/ethiquepublique.1887

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Auteur

Pierre Bernier

Pierre Bernier est professeur associé à l’École nationale d’administration publique et chercheur à l’Observatoire de l’administration publique.

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