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Les valeurs de l'État

Les enjeux démocratiques de la régulation des services publics

Vanessa Barbé

Résumé

L’ouverture des services publics à la concurrence et la régulation sont un bouleversement des missions traditionnelles de l’État et modifient de façon profonde les relations entre la puissance publique et la société. Dans ce contexte, de nouvelles méthodes de gestion sont mises en place, notamment au bénéfice des usagers-consommateurs. Cependant, les lacunes constatées dans le contrôle démocratique des autorités de régulation sont compensées par l’extension de leurs compétences, qui comprend désormais la défense des intérêts des individus. Ainsi, la participation et le contrôle du peuple ou de ses représentants, en ce qui concerne les activités et décisions des autorités de régulation, sont remplacés par des activités et décisions en faveur des représentés, les usagers-consommateurs. L’enjeu démocratique de la régulation passe du contrôle de ces autorités à leur capacité de défendre les intérêts des individus.

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Texte intégral

1L’ouverture des services publics à la concurrence et la régulation sont un bouleversement des missions traditionnelles de l’État et modifient de façon profonde les relations entre la puissance publique et la société. La régulation est un moyen d’introduire la concurrence là où elle est inexistante ou très peu développée. Elle permet de veiller au respect des principes de la libre concurrence, qui doivent être conciliés avec les missions d’intérêt général dont sont investis ces services.

2L’évolution du rapport des usagers avec les services publics est au cœur de la remise en question du mode traditionnel de fourniture de ces services. Sans les usagers, le service public n’a pas de raison d’être. Pourtant, malgré l’importance qui leur est reconnue, les usagers, pendant longtemps, n’ont pas eu de rôle dans la définition et l’évolution des services publics, et les ingénieurs étaient le plus souvent consultés sur les choix décisifs en matière de fourniture de services. Mais le renforcement progressif de la dimension marchande du service public, avec, par exemple, la reconnaissance des services publics industriels et commerciaux en France, place l’usager dans une situation particulière, et ce n’est plus seulement sous l’angle du principe d’égalité que les droits des usagers sont envisagés. Ainsi, l’usager a des intérêts et des besoins qu’il faut prendre en compte.

  • 1  Services publics de protection sociale et exclusion sociale, développement d’initiatives en faveur (...)

3La libéralisation de certains secteurs marque une nouvelle étape : les usagers pouvant s’adresser à d’autres prestataires, nous passons d’une logique d’usager à une logique de consommateur dans les services publics objets de régulation. D’après une étude de la fondation européenne pour l’amélioration des conditions de vie et de travail, sont des consommateurs « les individus qui obtiennent des services par l’intermédiaire du marché […]. Ces services peuvent être fournis soit par l’État, soit par des organisations privées […]. Le terme client est parfois utilisé dans le même sens1. » Un bouleversement juridique accompagne cette évolution. La notion de service public recouvre les services essentiels que les collectivités publiques fournissent unilatéralement aux usagers, qui sont en quelque sorte les « sujets » du service public. Le service régulé, au contraire, exprime un droit du consommateur, selon un glissement progressif du statut d’assujetti à celui de client.

4Ces évolutions sont particulièrement visibles dans les télécommunications, car le consommateur peut désormais choisir l’opérateur de son choix, mais aussi dans une certaine mesure dans le domaine de l’énergie. Dès lors, la qualité de la prestation devient plus importante que la seule présence du service. Le cloisonnement entre les droits de l’usager et les droits du consommateur devient sans objet, les usagers ne sont qu’une catégorie de consommateurs dont l’importance varie de manière contingente selon les pays.

  • 2  Le programme d’action de la Commission européenne en dénombre cinq en 1975 : les droits à la prote (...)
  • 3  Par exemple, la directive 85/577/CEE du Conseil du 20 décembre 1985 concernant la protection des c (...)
  • 4  Par exemple, la directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 concernant (...)

5Ainsi, alors que l’usager n’avait que des droits très limités concernant l’accès ou la qualité du service public, le glissement vers la notion de consommateur implique l’existence d’un ensemble développé de droits2. L’impulsion en faveur du consommateur est avant tout d’origine communautaire. Certaines actions de la Commission européenne dans les années 1970 sont consacrées par le traité de Maastricht, qui indique que « la Communauté contribue à la réalisation d’un niveau élevé de protection des consommateurs » dans son article 129 A. Sur cette base, de nombreuses directives créent un droit communautaire de la consommation, d’abord général3, puis appliqué aux services ouverts à la concurrence4.

  • 5  M.-A. Frison-Roche, « La victoire du citoyen-client », Sociétal, no 30, 2000, p. 49.

6Mais quel est alors le rôle de la régulation vis-à-vis de cette nouvelle catégorie d’acteurs que sont les consommateurs ? Pour Marie-Anne Frison-Roche, « la régulation consacre un nouvel ordonnancement des pouvoirs, dont la légitimité reposera de plus en plus sur leur efficacité au service du citoyen-client5 ». C’est sur cette efficacité que nous devons nous interroger.

  • 6  « Selbständige Bundesoberbehörden » (article 87 alinéa 3 de la Loi fondamentale). Sur la création (...)

7La création d’organismes administratifs indépendants du gouvernement révèle les mutations de la prise de décision publique contemporaine, car elle permet de garantir une objectivité et une autonomie indispensables dans certains domaines. C’est le législateur qui autorise cette délégation de compétences, en conformité avec le principe de la réserve de la loi. Cette pratique existe en France, sous la forme des autorités administratives indépendantes (AAI), au Royaume-Uni, avec les Quangos (quasi autonomous non governmental organizations) ou autres organismes non ministériels, et, en Allemagne, avec les « autorités administratives supérieures fédérales indépendantes6 ». Les secteurs ouverts à la concurrence sont l’objet privilégié de ces autorités, car ils nécessitent une régulation affranchie des pressions étatiques en matière économique.

8Cependant, la mise en place de la régulation pose de nombreux problèmes quant à la légitimité de ces institutions. En effet, elles ne sont, pour la plupart, que des émanations de la puissance publique et se maintiennent au sein de la hiérarchie administrative. L’indépendance de ces institutions doit être remise en question. En outre, les lacunes du contrôle parlementaire sur les autorités de régulation peuvent être dénoncées. Car il ne s’effectue que sur les crédits alloués à l’institution au titre du contrôle budgétaire et, au terme de son activité, sur la base d’un rapport remis aux assemblées tous les ans ou tous les deux ans. Néanmoins, quelques moyens efficaces de surveillance de ces autorités par les assemblées peuvent être instaurés. Ainsi, les comptes des organismes indépendants britanniques peuvent faire l’objet d’un examen détaillé par le contrôleur et auditeur général (Comptroller and Auditor General), président du bureau d’audit national (National Audit Office), placé sous la responsabilité du Parlement. En France, c’est la cour des comptes qui se charge de veiller au bon fonctionnement des AAI, mais aussi le Parlement, à l’occasion de l’évaluation des lois de finances. En Allemagne, le contrôle parlementaire ne se résume pas au dépôt du rapport sur le bureau du Bundestag, car un débat a obligatoirement lieu, et des recommandations sont émises par les commissions compétentes. L’avis de la chambre peut même prendre la forme d’une résolution.

  • 7  Rapport A. N. no 3166 et S. no 404 (2005/2006) du 15 juin 2006, rendu par M. Patrice Gélard.
  • 8  J. MacLeavy, The Quango Debate, House of Commons Research Paper 05/30, 11 avril 2005.
  • 9  Voir par exemple, en France, la jurisprudence du Conseil d’État (Ass. 30 novembre 2001, Kéchichian(...)
  • 10  Décision du Conseil constitutionnel no 88-248 DC du 17 janvier 1989, Loi modifiant la loi no 86-10 (...)

9Le rapport de l’Office français d’évaluation de la législation sur les autorités administratives indépendantes7 contient à cet égard de nombreuses recommandations qui pourraient être transposées aux autorités étrangères. Le débat sur les Quangos au Royaume-Uni pose le même type de questions8. Ainsi, les budgets de ces organismes devraient faire l’objet de programmes spécifiques, c’est-à-dire être isolés au lieu d’être fondus dans la masse budgétaire ministérielle. L’utilisation de ces budgets doit être explicite dans les rapports présentés au Parlement, ainsi que l’application des règles de déontologie. Les commissions du Parlement devraient également pouvoir auditionner les membres de ces autorités régulièrement. En outre, l’indépendance est incompatible avec l’irresponsabilité. Le plus souvent, c’est en effet la responsabilité de l’État (d’un point de vue juridique9) ou du gouvernement (devant le Parlement) qui est mise en cause en cas de dysfonctionnement, et non celle de l’autorité elle-même. Cette lacune est d’autant plus préjudiciable que de nombreux organismes ont des pouvoirs décisionnels, réglementaires ou de sanction. Par exemple, certaines AAI comme le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) ont des pouvoirs de sanction importants, auxquels s’appliquent les principes constitutionnels relatifs au droit pénal10.

10Ces lacunes dans le contrôle démocratique des autorités de régulation sont compensées par l’extension de leurs compétences, qui comprennent désormais la défense des intérêts des individus. Ainsi, la participation et le contrôle du peuple ou de ses représentants, en ce qui concerne les activités et décisions des autorités de régulation, sont remplacés par des activités et décisions de ces autorités en faveur des représentés, les usagers-consommateurs. L’enjeu démocratique de la régulation passe du contrôle de ces autorités à leur capacité de défendre les intérêts des individus.

11Nous tenterons donc de répondre aux questions suivantes : Quelle est la place des autorités de régulation au sein de l’appareil d’État : s’agit-il d’une nouvelle forme de gestion administrative, mettant en œuvre des pratiques nouvelles d’exercice de la puissance publique ? ou ne sont-elles que des démembrements de l’État qui tentent de s’adapter au contexte concurrentiel actuel ?

12Aussi et surtout, quelle est la légitimité de ces autorités, et leurs rapports avec les usagers-consommateurs ? Envisagées dans un cadre comparatiste, ces questions nous permettront d’analyser le phénomène de la régulation d’un point de vue démocratique, c’est-à-dire sous l’angle des rapports des autorités de régulation et des services publics avec les citoyens. Elles nous amèneront à comprendre l’impact réel de ce nouveau mode de gestion des services publics sur la relation entre l’État et les administrés. Nous verrons ainsi en première partie que la régulation est l’un des aspects de la réforme de l’État, qui implique – ce sera l’objet de la deuxième partie – l’établissement de rapports nouveaux entre le service public et l’usager-client.

La régulation et le nouveau visage de l’État : des méthodes plus souples au bénéfice des administrés

13La régulation constitue un mode de gestion inédit du service public se détachant des méthodes administratives traditionnelles. Dans ce cadre, l’unilatéralité et la formalité du règlement des conflits par le juge laissent progressivement la place à des voies moins impératives révélatrices du nouveau visage de l’État.

14D’une part, si l’on s’attarde sur le développement, par les autorités de régulation, d’un droit de la consommation des services régulés, il convient de remarquer que les mesures adoptées s’apparentent souvent au soft law. Le droit « mou » ou soft law est dénué d’impérativité, son application repose sur le consentement de tous les acteurs. En ce sens, il se rapproche de la méthode contractuelle, et l’échange de consentement est favorisé par la collaboration, dans l’élaboration des règles, des parties concernées.

15L’autorité italienne de régulation de l’électricité et du gaz prend ainsi de nombreuses décisions concernant l’information et la protection du consommateur, mais toutes n’ont pas la même valeur juridique. En premier lieu, le 1er janvier 2001, de nouvelles règles concernant la qualité commerciale du service sont entrées en vigueur. Notamment, des standards de qualité sont définis, et si l’opérateur ne parvient pas à s’y conformer, une compensation financière est due automatiquement au consommateur. Ces standards correspondent à ceux du service universel. Dans le même ordre d’idées, une décision entrée en vigueur le 1er juillet 2000 définit les conditions contractuelles permettant une protection minimum du consommateur. Mais l’autorité de régulation a également adopté la même année un code des pratiques commerciales, qui s’apparente davantage au soft law. Ce code doit faciliter les choix des consommateurs et comporte les règles de transparence de base en matière de tarifs.

16Un exemple analogue peut être trouvé en Irlande. La Commission de régulation des communications a publié des directives concernant les codes des pratiques pour définir le niveau minimum de service que le consommateur est en droit d’attendre de l’opérateur. En effet, ces codes sont établis par chaque opérateur mais doivent avoir un minimum commun et, sur demande, être à la disposition du consommateur.

  • 11  Voir l’arrêt du Conseil d’État rendu le 16 janvier 2006, Fédération du Crédit mutuel Centre Est Eu (...)

17En France, en matière de télécommunications, c’est le droit de la consommation qui s’applique. Le consommateur bénéficie de tous les droits communs, même si ceux-ci sont inscrits dans des textes hétérogènes, et pas toujours lisibles : droit à l’information, notamment sur les prix et la qualité du service, droit à la protection de la vie privée, droit à une facture détaillée… Le « droit mou » à l’anglaise n’a que très peu de place. Cependant, les recommandations de la Commission des clauses abusives ne sont pas des actes obligatoires susceptibles de recours11. Celle-ci recommande la suppression ou la modification des clauses qui ont pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat. Ainsi, la recommandation du 27 juillet 1999 relative aux contrats de téléphone portable établit une liste détaillée des clauses à supprimer, comme celle imposant le prélèvement automatique sur compte bancaire comme unique moyen de paiement. Ces quelques exemples montrent que les politiques de régulation nationales accordent une place privilégiée au consommateur pour contrebalancer les effets éventuellement négatifs de la libéralisation des services publics.

18Il existe toutefois, d’autre part, des voies de recours qui peuvent également profiter au consommateur en cas de litige avec les opérateurs. Ces nouvelles méthodes bénéficient aux administrés car elles ne traduisent plus une différence de statut et une « supériorité » du prestataire de services sur l’usager, mais une égalité de droits entre le prestataire de service régulé et le client. Deux voies extra-judiciaires de résolution des litiges s’offrent au consommateur selon les pays : soit l’intervention d’un médiateur, soit le recours direct à l’autorité de régulation, dont les pouvoirs sont alors variables.

19L’intervention d’une tierce personne tel un médiateur est souvent présentée comme un gage d’indépendance, d’efficacité et de souplesse.

20En Belgique, il est spécifié dans les missions de l’Institut des services postaux et des télécommunications qu’elles ne comprennent pas le traitement des litiges entre les opérateurs et leur clientèle, ces problèmes ressortissant exclusivement au service de médiation. En matière de télécommunications, le service de médiation est une autorité indépendante qui agit gratuitement lorsqu’un consommateur se plaint de son opérateur, mais à condition qu’il ait déjà entamé des démarches auprès de celui-ci. La première procédure est prévue à l’article 43 bis de la loi du 21 mars 1991 créant le service de médiation. Le médiateur est ainsi habilité à s’entremettre pour faciliter un compromis amiable et adresser une recommandation non contraignante à l’opérateur dans le cas où aucun compromis n’est possible. Dans tous les cas, le consommateur peut toujours déposer une plainte auprès des instances judiciaires compétentes. Mais le médiateur a également reçu une compétence d’arbitrage, à la condition que l’opérateur de télécommunications ait conclu une convention d’arbitrage avec le service de médiation et que le litige ne porte pas sur des sommes trop importantes. À cette fin, le médiateur peut ordonner une expertise, une enquête, une descente sur les lieux ou la comparution des parties. La sentence arbitrale est rendue en premier et dernier ressort.

21Au Royaume-Uni, l’ombudsman en matière de télécommunications a pris ses fonctions le 1er janvier 2003. Ce service gratuit qui se dit indépendant, même s’il est financé par l’industrie des télécommunications, fournit aux particuliers et aux petites entreprises une autre voie pour régler les conflits avec les opérateurs qui ont choisi d’adhérer à ce système, qui n’est pas obligatoire. Il s’agit d’un élément de souplesse qui n’existe pas en Belgique mais dont l’efficacité peut être remise en question. Le rôle du médiateur est d’enquêter sur les plaintes des consommateurs concernant la téléphonie fixe et mobile, certains services comme la messagerie SMS (Short Message Service) et les services pour les personnes handicapées. La différence avec la mission de bons offices que le régulateur (l’OFCOM : Office of Communications) peut avoir est que, lorsqu’un consommateur est mécontent de son opérateur, cela ne correspond pas forcément à une violation des règles fixées par l’autorité de régulation. Mais l’OFCOM et l’ombudsman travaillent en coopération étroite pour répondre aux critiques avancées contre cette double voie de résolution des conflits. Également au Royaume-Uni, dans le domaine du gaz et de l’électricité, un organisme indépendant de représentation des consommateurs (Energywatch) s’est vu reconnaître par le Utilities Act 2000 une fonction d’enquête et résolution des conflits entre les consommateurs et les opérateurs. Pour cela, il faut que le consommateur ait déjà fait des démarches auprès de l’opérateur et qu’elles aient échoué.

22Certaines voies de recours très souples sont donc prévues en dehors de toute intervention de l’autorité de régulation. Mais dans d’autres cas cette intervention est organisée, l’autorité ayant alors souvent un rôle d’arbitre.

23En France, la Commission de régulation de l’énergie a une fonction contentieuse selon l’article 38 de la loi du 10 février 2000, mais elle ne peut trancher que les litiges survenant entre les gestionnaires et utilisateurs des réseaux publics de transport ou de distribution liés à l’accès auxdits réseaux ou à leur utilisation.

  • 12  L’ART est devenue l’ARCEP (Autorité de régulation des communications électroniques et des postes) (...)

24Par contre, concernant les télécommunications, la loi du 26 juillet 1996 ouvre expressément au consommateur la possibilité de saisir l’Autorité de Réglementation des Télécommunications (ART)12 d’une demande de conciliation pour régler un litige.

25La condition de cette intervention est qu’on se soit d’abord adressé au service à la clientèle de l’opérateur, car le traitement des litiges fait partie de ses obligations, et les contrats de services de téléphonie mobile doivent comporter les conditions de traitement des litiges et les voies de recours possibles en cas de non-conciliation. Le consommateur peut intervenir directement par courrier auprès de l’opérateur, en se faisant assister s’il le souhaite d’une association agréée. Il peut également adresser un dossier à la direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, qui, en liaison avec les associations agréées de consommateurs, s’efforcera d’obtenir un règlement amiable. En ce qui concerne France Télécom, cette procédure amiable, appelée médiation, figure obligatoirement dans les contrats.

26En cas d’échec, l’ART peut être saisie d’une demande de conciliation en vue de régler un litige « par toute personne physique ou morale concernée, par toute organisation professionnelle ou association d’usagers concernée » (article L 36-9 du code des postes et communications électroniques). L’ART informe alors le Conseil de la concurrence de l’engagement de la procédure de conciliation. Si le conseil est saisi des mêmes faits, il peut surseoir à statuer, et en cas d’échec de la conciliation, le président de l’ART saisit le Conseil de la concurrence si le litige relève de sa compétence. Le consommateur peut aussi engager une procédure auprès du tribunal d’instance (sommes inférieures à 3 800 euros) ou du tribunal de grande instance. Les associations agréées de consommateurs sont habilitées à agir en justice : soit en soutien d’une demande en réparation, soit seules pour demander la suppression de clauses abusives d’un contrat. Depuis 1992, elles peuvent également exercer une action en réparation conjointe si elles sont mandatées au moins par deux consommateurs ayant subi des préjudices individuels causés par le fait d’une même profession et ayant une origine commune.

  • 13  Qui permet aussi à l’ART d’office, au ministre chargé des télécommunications ou à une organisation (...)

27Le code des postes et communications électroniques accorde aussi au consommateur le droit de réclamer une sanction contre un exploitant de réseau ou fournisseur de services qui ne respecterait pas les dispositions législatives et réglementaires ainsi que les décisions d’application de ces textes. Cette faculté de saisir l’ART appartient notamment aux « associations agréées d’utilisateurs » ou aux « personnes physiques ou morales concernées » (article L 36-11 du code13). L’ART adresse d’abord une mise en demeure à l’exploitant ou au fournisseur, et peut rendre cette mise en demeure publique. Si l’entreprise ne s’est pas conformée à ses obligations dans le délai prévu, la sanction prise par l’ART peut être une amende ou aller de la suspension à la réduction de la durée de l’autorisation, voire à son retrait. Les décisions de l’ART peuvent faire l’objet d’un recours de pleine juridiction et d’une demande de sursis à exécution devant le Conseil d’État.

28En Irlande, le rôle de la Commission de régulation des communications est entendu de façon très souple, et il varie selon les litiges. En premier lieu, une plainte ne peut être adressée par le consommateur à la commission que s’il a d’abord contacté l’opérateur et épuisé les voies de recours internes de l’entreprise. En effet, chaque opérateur doit prévoir des procédures de résolution des conflits, ces procédures devant permettre au consommateur d’en référer au niveau supérieur dans la hiérarchie interne de l’entreprise en cas de réponse initiale négative. La commission a le pouvoir de mener des enquêtes sur les plaintes des consommateurs, en vertu du Communications Regulation Act 2002. Elle doit aussi assurer au consommateur un accès à un règlement extrajudiciaire beaucoup moins onéreux qu’une procédure classique. La possibilité dont dispose la commission de donner suite à une plainte dépend du problème soulevé, qui doit impliquer de façon directe la politique de régulation. Il peut s’agir notamment de la méconnaissance des obligations contenues dans les licences délivrées par la commission. Dans ce cas, la commission arbitre le litige et somme l’opérateur de réexaminer la requête du consommateur à la lumière des observations qu’elle formule. Mais l’opérateur doit résoudre le conflit lui-même. La commission est tenue au courant des progrès de la procédure et lorsque l’opérateur notifie à la commission que le conflit a été résolu, celle-ci doit s’en assurer auprès du consommateur.

29En Italie, l’autorité de régulation de l’électricité et du gaz reçoit des plaintes des consommateurs, mais elle prend également en charge les règlements extrajudiciaires et arbitre les conflits entre les consommateurs et les fournisseurs. La loi du 30 juillet 1998 met en place de nouvelles mesures pour la protection des usagers des secteurs objets de la régulation. Ainsi, l’autorité peut ordonner aux industries de cesser toute pratique jugée déloyale envers les consommateurs et de rétablir les termes du contrat, et peut rendre publique toute action en justice dans la presse nationale.

30Au Danemark, la voie adoptée est intéressante. En matière de télécommunications, le règlement des litiges est assuré par le régulateur avec une procédure de recours supplémentaire en appel devant une instance composée de représentants de consommateurs. L’agence nationale des télécommunications instruit les plaintes, qui concernent avant tout les factures, mais peut également agir d’office.

31La solution la plus favorable au consommateur est peut-être celle du Royaume-Uni : l’OFCOM est non seulement chargé d’examiner les plaintes déposées par les consommateurs, mais il peut aussi effectuer un recours en justice en leur nom auprès de la Commission des monopoles et des fusions.

32Tous ces rapports informels entre les autorités de régulation et les consommateurs sont l’un des révélateurs d’une nouvelle relation entre les services publics et les usagers. Ils sont l’un des éléments de la démocratisation des services publics, et les difficultés de cette démocratisation sont compensées par le développement, par ces autorités, d’un droit consacré à la satisfaction des intérêts de l’usager-client.

De la représentation du citoyen à la représentation du consommateur

33La protection des intérêts des consommateurs est l’une des principales missions confiées aux autorités de régulation. Cependant, certaines autorités ne franchissent pas le pas entre la déclaration d’intention et la définition et la mise en œuvre d’une véritable politique du consommateur. Celle-ci est réalisée en pratique de façon très hétérogène, la protection du consommateur allant de la simple information à l’élaboration de règles de droit de la consommation.

  • 14  ART, Le bilan de cinq ans de régulation, juillet 2002.

34Presque toutes les autorités de régulation considèrent le consommateur comme le destinataire privilégié de leur action. Ainsi, en France, l’article L32-1 (II) du code des postes et communications électroniques désigne explicitement le consommateur comme l’un des principaux bénéficiaires de la concurrence : « Le ministre chargé des télécommunications et l’ART veillent […] à l’exercice, au bénéfice des utilisateurs, d’une concurrence effective et loyale entre les exploitants du réseau et les fournisseurs de services de télécommunications ». Dans son rapport public d’activité pour 2001, l’ART estime de même que « la régulation doit favoriser l’exercice au bénéfice des utilisateurs d’une concurrence effective, loyale et durable. Ce principe est fondamental ; il signifie que la concurrence n’est pas une fin en soi ; l’établissement d’une concurrence loyale n’est qu’un moyen au service de l’intérêt des consommateurs14» De même, en Espagne, la Commission nationale de l’énergie a pour tâche d’« assurer une concurrence effective sur les marchés de l’énergie, et de promouvoir dans ce domaine une transparence au bénéfice de tous les agents présents dans le système ainsi que les consommateurs », en vertu de la loi sur les hydrocarbures du 7 octobre 1998.

35Mais certains pays vont au-delà de ces simples souhaits et définissent une véritable politique du consommateur, c’est-à-dire un plan d’action pour assurer la protection de celui-ci. En Italie, l’autorité de régulation de l’électricité et du gaz a pour mission d’établir les tarifs et de définir des standards pour la qualité du service, de fixer les conditions techniques et financières de l’accès et de l’interconnexion, et de veiller à la protection des intérêts des consommateurs. Chaque année, le rapport de l’autorité rend compte de l’activité de celle-ci et un chapitre très important décrit les progrès accomplis en matière de protection des consommateurs. Ce chapitre comprend notamment l’élaboration et la mise en œuvre des décisions de l’autorité en matière de consommation, mais il décrit et analyse aussi les résultats des consultations organisées par l’autorité et, enfin, dresse un bilan de l’activité de l’autorité dans sa fonction extrajudiciaire ou arbitrale.

36Dans le même ordre d’idées, depuis 1998, l’ART établit un « programme d’action consommateurs » qui s’articule autour de deux axes : l’information du consommateur et la mise en place de la régulation, dont elle retrace les évolutions dans son rapport annuel. Dans un autre ordre d’idées, en Irlande, il existe quatre sections au sein de la Commission de régulation de l’énergie, et l’une d’elles est consacrée au consommateur et à l’entreprise. La mission de cette section est notamment de mettre en œuvre une politique en matière de consommation. Cette séparation institutionnelle témoigne de la place accordée aux problèmes du consommateur.

37La protection des intérêts du consommateur n’est pas occultée par les activités de régulation de ces autorités. Mais quels sont alors les moyens de cette protection ? Ces moyens peuvent être classés dans l’ordre croissant de leur efficacité et de leur utilité pour le consommateur. L’information est la première forme d’action en faveur du consommateur, elle est un service de base assuré par de nombreuses autorités. En Allemagne, par exemple, l’autorité de régulation des postes et télécommunications a pour tâche de sauvegarder les intérêts des usagers, et elle exerce à ce titre un rôle de conseil, spécialement sur les nouvelles régulations et leurs implications.

38Ensuite le contrôle des prix est une autre façon de veiller aux intérêts des consommateurs. Au Royaume-Uni, selon l’OFGEM (Office of Gas and Electricity Markets), depuis que la concurrence a été introduite en 1998 et 1999 pour le gaz et l’électricité, les prix ont chuté de 13 %. Le rôle de l’OFGEM dans la surveillance des monopoles naturels et dans les contrôles tarifaires permet de protéger les consommateurs contre des prix trop élevés, et, toujours selon l’OFGEM, ces contrôles ont permis de réduire leur facture de 1,25 milliards de livres par an. Aussi, l’OFGEM s’assure que les consommateurs vulnérables ne sont pas exclus des bénéfices de la concurrence et établit des plans d’action sociale.

39En France, selon l’ART à propos de la téléphonie fixe, l’ouverture à la concurrence a permis une baisse des prix des communications nationales de France Télécom de 60 % de 1996 à 2001. Cette donnée statistique a pu être publiée grâce à l’établissement de paniers de consommation qui permettent d’étudier l’évolution de la facture moyenne d’une catégorie déterminée d’utilisateurs. Ces paniers sont établis par l’ART pour la téléphonie fixe, mais l’autorité évalue également les tarifs de la téléphonie mobile selon des méthodes expliquées dans son rapport d’activité. Tout cela contribue à une meilleure information du consommateur.

40De façon complémentaire, pour permettre aux consommateurs de bien connaître les acteurs présents sur le marché et leurs offres, l’ART a créé un fichier des opérateurs autorisés et des sociétés de commercialisation et de services, mis en ligne sur le site internet de l’autorité, mais aussi disponibles sous forme de livrets envoyés sur simple demande. L’ART a également publié un autre livret sur les opérateurs de téléphonie fixe et de réseaux de télécommunications, ainsi qu’un guide « télécoms mode d’emploi » comprenant un chapitre sur les droits des consommateurs (service universel, contrats, traitement des litiges, droit à l’information et à la vie privée…). Cette publication de guides pratiques destinés au consommateur n’est pas rare. Par exemple, l’OFCOM met en ligne trois guides intitulés : « Vos droits et choix en tant que consommateur », « Comment accéder à internet de chez soi », et « Comment obtenir le meilleur prix de son opérateur de téléphonie mobile ».

41Il faut noter qu’en matière de télécommunications, la possibilité de changer de fournisseur encourage les opérateurs à proposer des prix compétitifs, mais dont la lisibilité est parfois difficile. C’est pourquoi l’OFTEL, la Commission irlandaise pour la régulation des communications, ou l’Agence nationale des télécommunications danoise, comme de nombreuses autres autorités de régulation, mènent des études comparatives disponibles sur internet.

42Au-delà de ce rôle d’information du consommateur, certaines autorités prennent très au sérieux ce que les consommateurs pensent de la mise en œuvre de la régulation. Il peut donc arriver qu’elles les écoutent et les consultent. En premier lieu, les consommateurs peuvent être une simple source d’information pour l’autorité de régulation, qui exploite les courriers dénonçant certaines dérives. Notamment, pour s’assurer que l’activité des opérateurs autorisés est bien conforme à leurs engagements, l’ART dresse un bilan du courrier des consommateurs, qui s’élève à un millier de lettres en 2001. 58 % des courriers concernent les mobiles et les litiges les plus fréquents ont trait aux tarifs ou au non-respect des dispositions contractuelles. Les engagements de l’ART à l’égard des courriers sont multiples : elle répond à toutes les demandes de renseignement, elle renvoie vers les opérateurs les courriers révélant un litige d’ordre contractuel et instruit ceux dont la lecture fait apparaître un manquement au droit des télécommunications. L’ART a également publié une étude sur le comportement des acteurs grâce à une enquête réalisée directement auprès du grand public (décembre 1999).

43Par ailleurs, l’ART organise des rencontres avec des associations de consommateurs, mais aussi des forums de discussion sur internet. Le 13 janvier 1999, l’ART a même organisé un colloque sur la téléphonie mobile à l’intention des consommateurs, réunissant tous les acteurs du marché et lors duquel les associations de consommateurs ont pu s’exprimer. Les mêmes méthodes sont employées en Irlande, où la Commission de régulation des communications organise des forums de discussion avec des groupes de particuliers pour prendre connaissance des problèmes qu’ils rencontrent. Au Royaume-Uni, ce sont les opérateurs qui sont convoqués par l’OFCOM : ainsi, l’autorité de régulation organise des réunions fréquentes avec les entreprises de téléphonie à propos des plaintes des consommateurs, lors desquelles l’entreprise doit indiquer son plan d’action pour remédier à ces problèmes.

44De même, en Italie, l’autorité de régulation de l’électricité et du gaz peut répondre aux questions ou aux plaintes des particuliers et des associations de consommateurs, et si nécessaire, elle peut obliger les fournisseurs à modifier les conditions du service. Ainsi, en 2001, l’autorité a reçu 551 communications de consommateurs ou d’associations, contenant des plaintes (69 %), des demandes d’information (24 %) ou des rapports sur les services de gaz et d’électricité (7 %). Ces chiffres sont en hausse de près de 70 % en un an. Une étude de l’autorité montre que la majorité des problèmes concernent les tarifs, les factures et l’interruption du service.

  • 15  J. Bergougnoux, L. Baumstark et N. Jestin Fleury (dir.), Services publics en réseau : perspectives (...)

45Mais ces procédés diffèrent d’une réelle participation à la définition et à la mise en œuvre de la politique du régulateur. Ce sont les pays du nord de l’Europe qui, les premiers, ont manifesté la volonté d’associer les consommateurs à l’instruction des décisions. Cette participation des consommateurs connaît un grand succès dans de nombreux autres pays, si bien que le rapport du Commissariat général au plan pour 2000 estime qu’il est « souhaitable de faire de même en France, de rendre obligatoire la saisine [de conseils consultatifs auprès des régulateurs] pour les décisions qui engagent directement les intérêts des consommateurs ou plus généralement des citoyens ». D’après les auteurs du rapport, « pour que de tels conseils puissent jouer pleinement leur rôle, il est essentiel que leur composition offre un relais convenable aux attentes de tous ceux qui […] sont partie prenante à la régulation15» (ce qui comprend les consommateurs domestiques). Les avantages de cette méthode seraient la transparence accrue des décisions et la vulgarisation des problèmes engendrés par la régulation.

46Au Royaume-Uni, le Utilities Act 2000 crée par exemple un Conseil des consommateurs d’électricité et de gaz, connu sous le nom d’Energywatch. Chargé d’informer et de répondre aux plaintes des consommateurs, Energywatch donne également des avis aux ministres et à l’OFGEM. Energywatch et l’OFGEM ont adopté à ce propos un mémorandum officialisant une coopération étroite.

47En Espagne, la Commission nationale de l’énergie reçoit des avis de deux offices consultatifs, l’un sur l’électricité, l’autre sur les hydrocarbures. L’État et les administrations régionales sont représentés au sein de ces offices, ainsi que les sociétés impliquées sur les marchés de l’énergie, les organisations de protection de l’environnement, et différents types de consommateurs (quatre sièges sur dix-neuf, plus un par région autonome).

48En Belgique, la situation est analogue, l’Institut des services postaux et des télécommunications assurant le secrétariat des comités consultatifs créés au sein de l’institut. Il en existe un pour les services postaux et l’autre pour les télécommunications, et ils réunissent les interlocuteurs sociaux (organisations syndicales, patronales et représentatives des consommateurs), les acteurs du service concerné (opérateurs notamment) et les représentants des pouvoirs fédéraux, communautaires et régionaux.

49Dans le même ordre d’idées, en France, l’article L 34-5 du code des postes et communications électroniques place auprès de l’ART deux commissions consultatives, l’une sur les réseaux et services de télécommunications, l’autre sur les radiocommunications. Elles comprennent, « en nombre égal, des représentants des fournisseurs de services, des représentants des utilisateurs de services professionnels et particuliers et des personnalités qualifiées ».

50En Italie, la consultation donne certains résultats concrets. En 1997, l’autorité de régulation de l’électricité et du gaz a mené une première enquête nationale sur le degré de satisfaction et les attentes des consommateurs de gaz et d’électricité. Sur cette base, elle a pris un certain nombre de directives, comme l’y autorise l’article 2 de son règlement. Elle a également consulté des associations de consommateurs avant de prendre certaines décisions sur les tarifs. Depuis la loi du 30 juillet 1998, qui met en œuvre les directives européennes sur les droits des consommateurs, les associations de consommateurs bénéficient d’une reconnaissance légale après enregistrement auprès du ministère du Commerce et de l’Industrie. La loi crée aussi un conseil national de la consommation qui donne des avis sur les projets de loi ou transpositions de directives européennes intéressant les consommateurs.

51Finalement, le consommateur peut être associé à la prise de décision des autorités de régulation. L’ouverture à la concurrence s’accompagne donc d’avancées démocratiques progressives, ce qui contraste avec l’unilatéralité et l’autoritarisme qui caractérisait le droit des services publics monopolistiques. Le nouveau visage de l’État passe par une plus grande souplesse de gestion au bénéfice des individus, et les autorités de régulation en présentent toutes les caractéristiques.

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Notes

1  Services publics de protection sociale et exclusion sociale, développement d’initiatives en faveur du consommateur dans l’Union européenne (1996), cité par J. Amar, De l’usager au consommateur de service public, Aix-en-Provence, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2001.

2  Le programme d’action de la Commission européenne en dénombre cinq en 1975 : les droits à la protection de la santé, à la protection des intérêts économiques, à la réparation des dommages, à l’information et à l’éducation, et à la représentation.

3  Par exemple, la directive 85/577/CEE du Conseil du 20 décembre 1985 concernant la protection des consommateurs dans le cas de contrats négociés en dehors des établissements commerciaux, ou la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs.

4  Par exemple, la directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (directive « service universel »).

5  M.-A. Frison-Roche, « La victoire du citoyen-client », Sociétal, no 30, 2000, p. 49.

6  « Selbständige Bundesoberbehörden » (article 87 alinéa 3 de la Loi fondamentale). Sur la création de telles autorités, voir : BVerfGE 14, 197 (211).

7  Rapport A. N. no 3166 et S. no 404 (2005/2006) du 15 juin 2006, rendu par M. Patrice Gélard.

8  J. MacLeavy, The Quango Debate, House of Commons Research Paper 05/30, 11 avril 2005.

9  Voir par exemple, en France, la jurisprudence du Conseil d’État (Ass. 30 novembre 2001, Kéchichian, Rec. p. 587). Parmi les autorités indépendantes, seule l’autorité des marchés financiers (AMF) dispose de la personnalité juridique. Il ne s’agit pas d’une AAI, mais d’une autorité publique indépendante (article 1er de la loi no 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière, Journal officiel du 3 août 2003, p. 13220). Au Royaume-Uni, le statut de ces organismes publics est tellement varié que des généralités ne peuvent être faites sur ce point. Notons que la loi prévoit parfois explicitement que c’est la responsabilité de l’État qui est engagée par l’action de certains organismes (par exemple, section 13 du National Health Service Act 1946, à propos des bureaux régionaux de contrôle des hôpitaux). En revanche, certaines de ces autorités sont suffisamment indépendantes du gouvernement pour voir leur propre responsabilité engagée, comme le juge la cour d’appel à propos de la commission britannique des transports (Tammlin c. Hannaford [1951] 1 KB 18).

10  Décision du Conseil constitutionnel no 88-248 DC du 17 janvier 1989, Loi modifiant la loi no 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.

11  Voir l’arrêt du Conseil d’État rendu le 16 janvier 2006, Fédération du Crédit mutuel Centre Est Europe, AJDA 2006, p. 828, concl. Guyomar.

12  L’ART est devenue l’ARCEP (Autorité de régulation des communications électroniques et des postes) dans la loi du 20 mai 2005.

13  Qui permet aussi à l’ART d’office, au ministre chargé des télécommunications ou à une organisation professionnelle de demander cette sanction.

14  ART, Le bilan de cinq ans de régulation, juillet 2002.

15  J. Bergougnoux, L. Baumstark et N. Jestin Fleury (dir.), Services publics en réseau : perspectives de concurrence et nouvelles régulations, Paris, La Documentation française, 2000.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Vanessa Barbé , « Les enjeux démocratiques de la régulation des services publics », Éthique publique [En ligne], vol. 9, n° 2 | 2007, mis en ligne le 08 septembre 2015, consulté le 25 mars 2017. URL : http://ethiquepublique.revues.org/1752 ; DOI : 10.4000/ethiquepublique.1752

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Auteur

Vanessa Barbé

Vanessa Barbé est docteur en droit public de l’université Paris I et attachée temporaire d’enseignement et de recherche à l’université Paris II.

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