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Réalités régionales

La défense égalitarienne de la liberté de circulation à l’épreuve du cas européen

Mathilde Unger

Résumés

Le présent article s’intéresse aux arguments égalitariens qui défendent une ouverture des frontières nationales car ces dernières discriminent injustement, selon eux, les perspectives individuelles à l’échelle mondiale. Pour égaliser des opportunités aujourd’hui séparées par les frontières des États, il faudrait généraliser la liberté de mouvement transnationale. Nous confrontons cette thèse au cas de l’Union européenne où le statut des Européens circulant librement dans un autre pays leur a progressivement donné les mêmes droits sociaux que ceux dont jouissent les ressortissants du pays d’accueil. Cela a contribué à égaliser les opportunités à l’échelon européen malgré l’absence d’harmonisation des systèmes de protection sociale et de leur financement. À partir de quelques arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne, nous confrontons la thèse égalitarienne à trois réserves. La première, qui souligne la menace de la liberté de circulation pour la justice sociale intérieure, est rejetée pour des raisons empiriques. La seconde concerne la possibilité pour la liberté de circulation d’être le support de droits sociaux. Enfin, l’absence de solidarité dans l’Union européenne révèle que la défense égalitarienne d’une ouverture des frontières peut difficilement valoir sans être assortie de mécanismes distributifs au niveau européen.

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Texte intégral

  • 1  CJCE, 11 novembre 2014, Elisabeta Dano, Florin Dano contre Jobcenter Leipzig, affaire C-333/13.
  • 2  Voir par exemple « La justice européenne se prononce contre le “tourisme social” dans l’Union », L (...)

1La liberté de circulation à l’intérieur de l’Union européenne (UE) n’a pas toujours bonne presse. Il suffit d’observer la réception de l’affaire Dano1 en 2014. Dans cet arrêt, la Cour a reconnu au Jobcenter de Leibzig le droit de refuser à une ressortissante roumaine et à son fils l’octroi des prestations de l’assurance de base au motif que la plaignante était en Allemagne depuis moins de cinq ans, qu’elle n’y travaillait pas et n’était pas non plus à la recherche d’un emploi. Elle a ainsi confirmé les conditions strictes auxquelles reste attaché le séjour des citoyens européens sur le territoire d’un autre État membre. L’évolution de la jurisprudence et le retentissement médiatique2 de cette affaire révèlent que la thèse du « tourisme social » continue d’occuper une place importante dans les discussions sur l’UE. Selon cette thèse, l’ouverture des frontières attirerait les citoyens européens dans les États providence les plus généreux et finirait par menacer leur survie en pesant trop lourdement sur leurs finances publiques.

  • 3  Il suffit d’observer la place du tourisme social dans la campagne législative au Royaume-Uni en 20 (...)
  • 4  Une bibliographie liée à ce débat se trouve indiquée à la note 13 dans Carens (2013 : 333).

2Cette menace est surtout brandie par les partis de droite et d’extrême droite européens3 et sert le plus souvent à étayer leurs principes en faveur de la préférence nationale. L’objection est toutefois sérieuse pour qui veut défendre l’ouverture des frontières d’un point de vue égalitarien car, lorsqu’elle ne sert pas un discours xénophobe, elle est formulée au nom de la justice sociale dans les États membres. Elle est d’ailleurs au cœur du débat qui oppose les libéraux égalitariens favorables ou défavorables à l’ouverture des frontières4. Par delà la seule objection du « tourisme social », cet article s’intéresse de façon plus générale aux contre-arguments auxquels se heurte une conception égalitarienne de la liberté de circulation. Dans sa version faible, celle-ci affirme que le droit à la liberté de circulation doit être également partagé parmi les hommes. Sa version forte, sur laquelle nous nous concentrons ici, considère que les entraves à la liberté de circulation séparent injustement les opportunités réelles qui s’offrent aux personnes de part et d’autre des frontières. Les ouvrir permettrait d’égaliser substantiellement ces opportunités.

3L’exemple européen est éclairant, car en dépit des conditions strictes auxquelles elle le soumet, la Cour a fondé la dimension sociale de la citoyenneté européenne sur le droit de circuler et de résider librement à l’intérieur de l’UE. Le droit communautaire reconnaît en effet au citoyen européen séjournant dans un autre État membre un statut qui lui permet d’accéder aux allocations familiales, aux formations professionnelles, à l’éducation, à la sécurité sociale, et même aux allocations chômage dont bénéficient les nationaux. Ses opportunités s’en trouvent donc substantiellement élargies.

4Il ne s’agit pas ici de faire un bilan exhaustif de la jurisprudence européenne en matière de droit social. La référence à certains arrêts sert plutôt à éprouver la faiblesse ou la solidité des différentes réserves que l’on peut formuler à l’encontre de la thèse égalitarienne du point de vue de la théorie politique. Nous commençons par rejeter la première objection (le tourisme social) car, pour être recevable, elle devrait être vérifiée dans les faits. Or les chiffres démentent clairement la menace que représente la liberté de circulation pour le financement des systèmes de protection sociale en Europe. Nous présentons alors une deuxième réserve : il n’est pas sûr que la liberté de circulation puisse servir de support à des droits sociaux. En nous appuyant sur le travail de juristes spécialistes de droit européen, nous suggérons que l’application des règles du marché commun dans le domaine des droits n’est pas propice à une véritable égalisation des opportunités. Nous montrons enfin que, comme l’atteste le statut indéfini de la solidarité dans l’UE, la défense égalitarienne d’une ouverture des frontières peut difficilement valoir sans être assortie d’une justice distributive sur la scène européenne.

La liberté de circulation, un principe égalitarien ?

  • 5  Sur ce terme, voir Abizadeh (2006).
  • 6  La Déclaration universelle des droits de l’homme reconnaît le droit de toute personne de « quitter (...)

5Peut-on défendre l’ouverture des frontières au nom d’un principe d’égalité ? S’il est fréquent de trouver des avocats en faveur d’une libre circulation des personnes chez les partisans du « laissez faire, laissez passer », ce thème ne bénéficie pas de la même popularité parmi les « libéraux égalitariens5 », notamment en raison des menaces que l’exercice d’une telle liberté pourrait faire peser sur la survie des États providence. Il est toutefois possible de justifier la liberté des hommes à circuler librement sur un territoire étranger par l’égalité formelle qui doit prévaloir entre leurs droits. Il suffit d’observer les différences de traitement entre les personnes qui se présentent aux frontières des États pour constater que le droit à entrer sur un territoire étranger est très inégalement réparti6.

6Un autre argument, apparu dans la littérature libérale de ces dernières années, soutient que les restrictions faites à la liberté de mouvement internationale privent aussi les hommes d’un accès à des opportunités égales et entache ainsi l’égalité réelle entre leurs conditions. Pour Joseph Carens, les frontières nationales fonctionnent comme les privilèges de l’Ancien Régime qui empêchaient les membres du Tiers-État d’occuper certaines positions sociales (Carens, 2013 : 235). Si l’on se soucie des obstacles qui discriminent les perspectives de vie d’individus égaux en droit, les entraves à la libre circulation sont bien l’« expression visible d’une distribution profondément inégale des opportunités différenciées dans l’espace » (Ypi, 2008 : 395).

  • 7  C’est le cas de certains défenseurs d’une justice distributive mondiale, comme Thomas Pogge dans ( (...)

7Le principe de l’égalité formelle peut servir de moyen pour atténuer les écarts de conditions entre les hommes qui s’illustrent par l’affluence de migrants aux frontières des États prospères. Un esprit sensible aux inégalités mondiales accusera certainement les États occidentaux de contribuer au maintien des injustices en exerçant un tel contrôle sur leurs frontières. Il pourra préconiser leur ouverture pour remédier aux injustices mondiales. Mais il conditionnera ainsi la liberté de circulation à la défense d’un principe d’égalité indépendant : si l’ouverture des frontières ne permet pas ou plus d’améliorer le niveau de vie des plus démunis, il cessera d’être égalitarien au sens fort7.

8Le second argument cible plus directement la valeur substantiellement égalitaire de la liberté de circulation. Il affirme que même si chaque territoire offrait des avantages strictement égaux, mais que les personnes nées dans des territoires séparés étaient vouées à y passer le reste de leur existence, leurs opportunités « séparées » mais apparemment « égales » ne le seraient pas véritablement. On ne peut en effet assimiler l’égalité des valeurs contenues dans les opportunités séparées à une égalité entre des opportunités réelles, c’est-à-dire à la possibilité pour les individus d’agir contre des circonstances imposées en choisissant de gagner un autre territoire (Dumitru, 2012 : 40-41).

  • 8  Il distingue les principes qui devraient être mis en œuvre dans l’ordre international tel qu’il es (...)
  • 9  Idem.

9Selon ce raisonnement, la liberté de circulation n’a pas seulement vocation à compenser les écarts de richesses et d’opportunités entre les pays. Il s’agit d’un droit qui concerne le choix de vie des personnes quelles que soient leurs conditions, même lorsque rien d’urgent ne les motive à partir (Dumitru, 2012 : 40). Carens montre, de manière analogue, que malgré les effets potentiellement néfastes d’une ouverture des frontières à court terme8, cela ne veut pas dire que la liberté de circulation soit un droit secondaire ou instrumental, mais simplement qu’il ne peut se réaliser que dans des conditions idéales9. Chacun devrait pouvoir saisir les opportunités qui s’offrent à lui à l’étranger – y étudier, travailler, fonder une famille – en bénéficiant des mêmes droits que les ressortissants du pays d’accueil, sans quoi il serait exclu d’un privilège, exactement comme l’étaient les roturiers sous l’Ancien Régime. La liberté de circulation, débouchant sur un véritable droit de séjourner à l’étranger, est ici défendue au nom d’une égalité d’opportunité entre les personnes.

La liberté de circulation dans l’Union européenne : un cas exemplaire ?

  • 10  Rapport au président de la Commission européenne, présenté par Mario Monti, 9 mai 2010.

10La liberté de circulation dans l’UE pourrait-elle satisfaire ce principe ? Carens l’envisage effectivement comme un cas exemplaire pour montrer que l’ouverture des frontières n’impliquerait ni des flux migratoires incontrôlables ni l’abandon de la souveraineté des États en matière économique et sociale (Carens, 2013 : 272). Un rapport de la Commission, datant de 2010, semble confirmer la thèse d’un élargissement réel des opportunités individuelles : « le marché unique et ses quatre libertés incarnent un idéal : celui d'un espace transnational à l'intérieur duquel les citoyens peuvent se déplacer, travailler, faire de la recherche ou créer une entreprise sans faire l'objet d'aucune discrimination10 ».

  • 11  Directive 2004/38, article 7.

11Ce tableau ne doit pas nous faire oublier la distinction qui demeure essentielle en droit européen entre la liberté de circulation et le droit de séjourner : le droit de séjour des citoyens européens au-delà de trois mois dans un État membre de l’UE est soumis à de fortes conditions11. Ils ne disposent donc pas, loin de là, d’une entière liberté de mouvement. Carens n’a cependant pas tout à fait tort de percevoir en Europe une situation favorable à la réalisation de ses principes, car les citoyens européens ont bénéficié du droit à un traitement égal dans les domaines du droit communautaire par l’intermédiaire du statut qui leur est reconnu lorsqu’ils circulent dans un autre État membre.

  • 12  Les contours du statut de « travailleur » (salariés, indépendants, libre de prestation de service) (...)
  • 13  Règlement (CEE) no 1612/68 du Conseil, du 15 octobre 1968, relatif à la libre circulation des trav (...)
  • 14  Article 48 du Traité de Rome, devenu article 18 du TFUE (ancien article 12 TCE) sur la discriminat (...)
  • 15  Règlement (CEE) no 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécur (...)
  • 16  Directive 93/96/CEE du Conseil, du 29 octobre 1993, relative au droit de séjour des étudiants.

12En effet, les arrêts de la Cour ont fondé la dimension sociale de la citoyenneté européenne sur le droit de circuler et de résider librement à l’intérieur de l’Union (Marzo, 2011 : 188). Les droits sociaux sont ainsi attachés à l’exercice de la libre circulation qui ne concernait au départ que les travailleurs12 et leur famille13. Ils ne pouvaient subir aucune discrimination en raison de leur nationalité et devaient pour cela bénéficier de conditions de travail14 et d’une protection sociale15 semblables à celles des ressortissants du pays d’accueil. La liberté de circulation des personnes économiquement inactives, comme les étudiants par exemple, était soumise à des conditions strictes, et notamment à celle de disposer de « ressources » pour éviter de devenir « une charge pour l'assistance sociale de l'État membre d'accueil16 ».

  • 17  Règlement (CEE) no 1251/70 de la Commission, du 29 juin 1970, relatif au droit des travailleurs de (...)
  • 18  Article 45 du TFUE (ancien article 39 TCE).
  • 19  Attribuée à tous les ressortissants d’un État de l’UE par le traité de Maastricht article 8, deven (...)
  • 20  CJCE, 12 mai 1998, Martínez Sala, affaire C-85/96.

13Les textes ont progressivement étendu la liberté de circulation et les droits qui lui étaient attachés aux anciens travailleurs17 ainsi qu’aux personnes à la recherche d’un emploi dans un autre État membre18 et une série de jugements de la Cour s’est basée sur la notion de « citoyenneté européenne19 » pour dépasser la distinction initiale entre citoyens économiquement actifs ou inactifs et « desserrer le lien entre le statut professionnel et la jouissance du droit à la libre circulation » (Maillard, 2008 : 77). Ce fut le cas pour la première fois dans l’arrêt Martínez Sala en 199820.

  • 21  Il demande à la cour si l’allocation en question compte bien parmi ces prestationset si Mme Martin (...)

14Dans cet arrêt fondateur, le litige opposait une ressortissante espagnole qui résidait depuis 1968 en Allemagne où elle avait exercé différentes activités salariées jusqu’en 1989 puis bénéficié d’une aide sociale. En 1993, l’État de Bavière rejette sa demande d’allocation d’éducation pour son enfant au motif qu’elle ne possède ni la nationalité allemande ni une autorisation de séjour. Mme Martinez Sala fait appel de ce jugement devant un tribunal qui demande à la Cour si cette dernière a toujours le statut de travailleur qui lui permet de circuler librement dans l’UE et d’avoir, en cette qualité, accès à certaines prestations sociales en Allemagne21.

  • 22  Conclusion de l’avocat général La Pergola, 1er juillet 1997.
  • 23  La Cour montre que si elle avait ce statut, l’Allemagne ne pourrait pas conditionner l’octroi de p (...)

15L’avocat général soutient dans cette affaire que le statut de « citoyen de l’Union » justifie l’« égalité de traitement »22 entre Mme Martinez Sala et les ressortissants allemands, et que la liberté de circulation ainsi que l’application du droit à un traitement égal dans l’obtention des bénéfices qui lui sont attachés doivent s’appliquer indépendamment du statut de travailleur (Maillard, 2008 : 157). Même si la Cour n’a pas tranché sur la possibilité d’obtenir des prestations sociales sans avoir, même indirectement, le statut de travailleur23, elle a implicitement reconnu que le droit à ne pas être discriminé en raison de sa nationalité devait s’appliquer à l’allocation d’éducation.

  • 24  Directive 2004/38, article 24.

16Cette référence à la citoyenneté européenne n’a toutefois pas étendu la liberté de circulation et les droits qui lui sont attachés à tous les ressortissants d’un État membre de l’UE. La directive 2004/38 cherche certes à dépasser l’« approche catégorielle » de la liberté de circulation en affirmant que tout citoyen de l’Union qui séjourne dans un autre État membre en vertu de la directive, ainsi que les membres de sa famille, bénéficie de l’« égalité de traitement avec les ressortissants de cet État membre24 ».

  • 25  Directive 2004/38, article 27.
  • 26  Directive 2004/38, article 14.

17En réalité, ce droit est soumis à de nombreuses limites. Le droit d’entrée et de séjour peut être restreint « pour des raisons d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique25 ». De plus, s’il ne succède pas à une résidence légale de cinq ans, le séjour est soumis à des conditions économiques très strictes (le citoyen européen doit disposer de ressources suffisantes et ne peut devenir une « charge déraisonnable26 » pour le pays d’accueil). Enfin, il faut que le citoyen européen circule effectivement hors de son pays pour jouir des droits attachés à la liberté de circulation (ceux-ci ne s’appliquent pas aux situations « purement internes »).

18La liberté de circulation peut donc servir de support à une égalité de traitement. Si elle n’était pas soumise à des conditions aussi strictes, celle qui prévaut dans l’Union pourrait satisfaire l’argument égalitarien en faveur d’une ouverture des frontières : les droits de celui qui circule librement augmentent ses opportunités réelles. La liberté de circulation est toutefois soumise dans les textes à une restriction majeure : il ne faudrait pas que le séjour représente une « charge déraisonnable pour le système d’assistance sociale de l’État membre d’accueil », lit-on dans la directive de 2004. Ce thème revient sans cesse dans la jurisprudence de la Cour et soulève la question suivante : un État peut-il justifier de restreindre la liberté de circulation au motif qu’elle pourrait compromettre le financement de sa politique sociale et éducative (Iliopoulou, 2011 : 211) ? Comme nous allons le voir, certains auteurs répondent à cette question par l’affirmative. Ils tentent ainsi de justifier les restrictions à la liberté de circulation par des arguments qui se présentent, eux aussi, comme égalitariens.

La survie des États providence : l’objection égalitarienne à l’ouverture des frontières est-elle fondée ?

  • 27  Excepté Chypre et Malte.

19Les restrictions à la libre circulation établies dans la directive citée ci-dessus s’expliquent en partie par son contexte. Rédigée peu après l’élargissement de l’UE aux pays de l’Est en 2004, elle répond à plusieurs inquiétudes de la part des pays de l’Ouest. Ceux-ci ont d’ailleurs commencé par restreindre l’accès à leurs marchés aux travailleurs salariés des nouveaux pays membres27, car ils craignaient que l’arrivée massive de main d’œuvre ne vienne perturber leur marché du travail et le niveau de vie de leurs ressortissants. Ils avaient également peur que les entreprises se délocalisent en Europe de l’Est où les salaires sont plus bas et le droit du travail moins contraignant, tout en subissant un « tourisme social » de la part de citoyens d’États moins protecteurs qui utiliseraient leur droit à circuler librement pour profiter des États providence les plus généreux (Lhernould, 2004 : 776). Leurs craintes étaient motivées par des intérêts économiques mais aussi, dans certains pays, par la volonté de préserver leur modèle social et d’éviter une « régression des standards » de protection accordés aux travailleurs et aux assurés sociaux (Lhernould, 2004 : 782).

  • 28  Pour une critique de cet argument, voir par exemple Abizadeh (2002).

20Ces craintes font écho à des arguments qui ont été explicitement défendus dans un cadre égalitarien, et que l’on peut donc nettement distinguer d’un protectionnisme fondé sur la préférence nationale ou sur une antipathie de principe à l’égard des étrangers. Le premier argument met l’accent sur la nécessité de protéger la culture publique qui sert d’assise à l’État providence : il affirme que des flux migratoires massifs pourraient compromettre le consensus idéologique des citoyens sur l’importance d’un mécanisme national de solidarité et entraver son bon fonctionnement28 (Miller, 2008 : 378). Le second argument met en avant le risque que le coût économique des migrations porte atteinte aux recettes publiques nécessaires à la survie des institutions sociales (Woodward, 1992 ; Isbister, 2000).

  • 29  L’objection distributive affirme que reconnaître une forme spécifique de responsabilité à l’égard (...)

21Lorsqu’ils ne reposent pas sur la valeur explicitement accordée à la spécificité des « devoirs particuliers » que nous avons envers nos concitoyens, et en particulier les plus pauvres, ces arguments peinent à résister à l’« objection distributive29 », écrit Abizadeh, car ils reposent sur des prémisses empiriques fortement contestées (Abizadeh, 2006 : 4). Autrement dit, s’ils ne parviennent pas à étayer par les faits les menaces que l’immigration fait peser sur le financement des États providence, les libéraux devront faire appel à des principes qui ne sont pas à proprement parler égalitariens pour justifier la fermeture des frontières : l’autonomie de la politique économique des États ou la spécificité de la solidarité nationale.

  • 30  Ils représentent moins de 1 % dans 6 pays européens et entre 1 et 5 % dans 5 autres pays. Ils sont (...)
  • 31  INSEE, « Budget des familles » de 2006, cité dans Chojnicki et Ragot (2012 : 70) et Chojnicki (201 (...)
  • 32  Il cite la Délégation du Sénat pour l’Union européenne (2001).
  • 33  Voir Hailbronner (2005 : 1265) qui se réfère aux résultats du Ifo Institute for Economic Researchp (...)

22Dans le cas européen, les chiffres invalident clairement les deux principales craintes égalitariennes inspirées par les effets de la liberté de circulation. Premièrement, l’attraction de la protection sociale, ou tourisme social, ne se vérifie pas dans les faits. Un rapport, commandé par la Commission au cabinet de conseil ICF-GHK, établit que les citoyens européens économiquement inactifs vivant dans un autre État membre ne représentent pas plus de 1 % de la population européenne totale (ICF-GHK, 2013 : 200). Ils représentent en outre une part très faible des bénéficiaires de prestations sociales non contributives en Europe30. On peut également montrer que les citoyens de l’UE venus en France ont un recours aux aides sociales très proche de celui des natifs31. La seconde frayeur a trait au risque que l’immigration intra-européenne fasse baisser les salaires ou croître le chômage dans les pays d’accueil. Là encore, outre les arguments économiques qui invalident cette corrélation pour l’immigration en général (Chojnicki et Ragot, 2012), les chiffres infirment également le « fantasme du plombier polonais » qui viendrait voler le travail dans les pays de l’Ouest, puisque le Royaume-Uni, qui n’a pas établi de restrictions à la migration des travailleurs ne comptait que 95 plombiers venus de l’ensemble des pays d’Europe centrale et orientale en 2004 (Simon, 2005 : 3) ; le plus gros des flux migratoires concerne en réalité la fin des années 1980 et le début des années 1990 (Lhernould, 2004 : 77932). Conformément aux objectifs du marché commun, il semble que les gains économiques de la liberté de circulation soient bien supérieurs à ses coûts33.

23La prémisse empirique de l’objection au nom de la justice sociale ne tient donc pas : la liberté de circulation, telle qu’exercée aujourd’hui dans l’UE, ne représente pas en tant que telle une menace pour le financement des États providence ou pour la protection des travailleurs. Cela ne suffit toutefois pas à dire que la liberté de circulation constitue un support adéquat pour les droits sociaux nécessaires à l’égalisation des opportunités entre citoyens étrangers, telle qu’elle est promue par les défenseurs égalitariens de l’ouverture des frontières.

L’exercice de la liberté de circulation peut-il être le support de droits sociaux ?

  • 34  Traité de Rome, articles 3 et 6.
  • 35  Dans le champ d’application du droit communautaire.

24Si même le droit formel à séjourner dans l’Union était généralisé entre les citoyens européens, est-ce que cela pourrait garantir une égalité réelle entre leurs opportunités ? Le soupçon ne concerne plus les effets de la liberté de circulation sur le financement des États providence, mais la possibilité de garantir des droits sociaux dans un cadre juridique fondé sur la liberté de circulation. Le droit communautaire est ici exemplaire d’une citoyenneté sociale construite à partir des règles du marché intérieur (Azoulai, 2011 : 547). En effet, dès l’instauration du marché commun34, l’abolition des obstacles à la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assortie de l’interdiction de discriminer les différents opérateurs économiques en raison de leur nationalité. Ce principe de libre concurrence se retrouve dans la sphère des droits puisque c’est en vertu de la liberté de circulation dont il fait usage que le citoyen européen peut bénéficier35 du droit à ne pas être discriminé en raison de sa nationalité. Il peut alors prétendre à une égalité de traitement avec les ressortissants du pays d’accueil.

25Malgré les nombreuses conditions auxquelles la liberté de circulation et les droits qui en découlent restent soumis, ces principes ont nettement contribué, « sous l’impulsion du juge communautaire », à offrir aux citoyens européens des « possibilités effectives » d’accéder aux allocations familiales, aux formations professionnelles, à l’éducation, à la sécurité sociale, et même aux allocations de chômage des autres États membres (Dubout, 2011 : 141). Selon les termes de l’avocat général, les bénéfices sociaux revenaient à Mme Martinez Sala en vertu du « droit à un traitement égal » entre la ressortissante espagnole et les citoyens allemands.

  • 36  CJCE, 20 septembre 2001, Grzelczyk, affaire C184/99.
  • 37  Minimum de moyens d’existence belge.
  • 38  CJCE, 20 septembre 2001, Grzelczyk, affaire C184/99.
  • 39  Voir la directive 93/96.
  • 40  CJCE, 20 septembre 2001, Grzelczyk, affaire C184/99, § 44.

26La Cour se réfère au même principe dans l’arrêt Grzelczyk36 en 2001 lorsqu’un ressortissant français étudiant en Belgique demande à recevoir le minimex37 pour poursuivre sa quatrième année d’étude alors qu’on le lui a retiré au motif qu’il ne circulait pas en tant que travailleur. Les juges s’opposent à ce que « le bénéfice d’une prestation sociale » telle que le minimum de moyens d’existence soit subordonné à « la condition que les demandeurs entrent dans le champ d’application du règlement […] relatif à la libre circulation des travailleurs […] alors même qu’aucune condition de cette nature ne s’applique aux ressortissants de l’État membre d’accueil38 ». La Cour indique toutefois que le droit de séjour des étudiants ne vaut que si ces derniers peuvent garantir à l’État d’accueil qu’ils ne deviendront pas pour lui une « charge39 ». Dans le cas de Grzelczyk, elle estime que les difficultés que rencontre le demandeur sont vraisemblablement d’ordre « temporaire » ; il peut donc bien bénéficier d’une certaine « solidarité40 ».

  • 41  Voir les arrêts Collins et Trojani notamment.
  • 42  CJCE, 17 septembre 2002, Baumbast, affaire C-413/99, cité dans Azoulai (2011 : 550).

27Le principe de l’égalité de traitement dont jouissent les citoyens européens qui circulent dans l’Union a beau avoir favorisé leur accès effectif aux droits sociaux41, il souffre aussi des limites intrinsèques à son statut juridique. En effet, comme les droits sont reconnus négativement sur le modèle de la non-discrimination entre les opérateurs économiques concurrents dans un libre marché, ils peuvent aussi être soumis à des dérogations lorsqu’il en va des « intérêts légitimes42 » des États. Sous cet angle, la condition de ne pas être une « charge » établie dans l’arrêt Grzelczyk n’apparaît plus comme une contrainte extérieure à la liberté de circulation, mais comme une limite inhérente à son statut : la violation des droits constatée par la Cour va ainsi « porter l’habillage conceptuel de notions établies dans le cadre du marché intérieur : discrimination, restriction injustifiée ou disproportionnée, entrave » (Iliopoulou, 2011 : 192).

  • 43  Dans les arrêts Grzelczyk, Bidar et Förster notamment.
  • 44  Bourse qui couvre les frais de la vie quotidienne des étudiants et non les droits d’inscription.
  • 45  CJCE, 18 novembre 2008, Förster, affaire C-158/07, point 49.
  • 46  Ibid, Conclusion, point 124.

28La jurisprudence43 accepte ainsi que les États dérogent au principe de l’égalité de traitement à condition qu’ils puissent justifier cette entrave, au nom de la nécessité de « préserver l’équilibre financier des structures essentielles de l’État providence », par exemple (Iliopoulou, 2011 : 210). C’est le cas dans l’arrêt Forster, lorsqu’une ressortissante allemande a fait recours à la suite de l’annulation de sa bourse d’entretien44 aux Pays-Bas, au motif qu’elle n’avait pas effectué le travail rémunéré qui y donnait droit. La Cour reconnaît que l’État d’accueil doit accorder aux ressortissants des autres États membres des bourses d’entretien semblables à celles qu’ils accordent à leurs propres ressortissants. Elle juge cependant qu’il est en droit de « n’octroyer une aide couvrant les frais d’entretien des étudiants qu’à ceux qui ont démontré un certain degré d’intégration dans la société de cet État45 ». L’avocat général estime en outre qu’il est « loisible à tout État membre de veiller à ce que l’octroi d’aides […] ne devienne pas une charge déraisonnable qui pourrait avoir des conséquences sur le niveau global de l’aide pouvant être octroyée à cet État46 ».

29Si les citoyens européens séjournent légalement depuis plus de cinq ans sur le territoire d’un État, ils ont les mêmes droits sociaux que ses ressortissants. Dans les autres cas, les États peuvent invoquer des arguments pour déroger au principe d’égalité de traitement, mais ils doivent se conformer à un contrôle de proportionnalité. Ils doivent par exemple prouver que l’octroi de bénéfices sociaux représente véritablement une charge financière. Ce critère s’applique aussi à l’argument d’une absence de « lien réel » entre les citoyens européens et le pays d’accueil que peut invoquer ce dernier pour refuser de leur attribuer les mêmes prestations sociales qu’à ses ressortissants.

  • 47  CJCE, 20 janvier 2005, Commission contre Autriche,affaire C-147/03.
  • 48  CJCE, 10 juillet 2003, Collins,affaire C-138/02, Conclusion, point 72.

30L’exigence de proportionnalité fait parfois triompher la liberté de circulation et les droits qui lui sont attachés. Dans l’arrêt Commission contre Autriche, la Commission estime que le système d’admission des universités autrichiennes discrimine les candidats en raison de leur nationalité en exigeant d’eux qu’ils soient titulaires d’un diplôme secondaire obtenu en Autriche. La Cour juge que l’Autriche n’a pas pu démontrer que « l’équilibre financier de son système éducatif pourrait être rompu par l’annulation » de ces dispositions et qu’elle ne peut déroger aux règles de libre circulation des étudiants européens47. Dans l’affaire Collins, la Cour juge que le « lien réel » dont a fait preuve un Américano-Irlandais avec le marché du travail britannique n’autorise pas le Social Security Commissioner à refuser de lui accorder une allocation de recherche d’emploi48.

31Cela permet toutefois aux États de combiner un principe idéal (le traitement égal de tous les ressortissants européens) et une condition préalable d’éligibilité discriminatoire, cela au nom de leurs intérêts pragmatiques (O’Brien, 2008 : 646). La Cour peut alors arbitrer le conflit entre les violations faites aux droits sociaux et les arguments invoqués par les États comme s’il s’agissait d’un conflit entre des intérêts légitimes mais opposés. Des droits qui sont inaliénables pour les natifs sont susceptibles d’être mis en balance avec d’autres revendications lorsqu’il s’agit de citoyens européens ressortissants d’un autre État membre. C’est donc bien parce qu’ils découlent de la liberté de circulation que ces droits ont pu être promus par les règles du marché commun, mais c’est aussi en raison de cette origine que leur violation peut être justifiée, au même titre que les obstacles au libre échange économique. Loïc Azoulai se demande ainsi si cet « héritage » n’est pas de nature à « entraver l’idéal » que la notion de citoyenneté « entend pourtant promouvoir » (Azoulai, 2011 : 548).

  • 49  CJCE, 5 juin 1997, Uecker et Jacquet, affaires jointes C-64/96 et C-65/96, point 23.
  • 50  CJCE, 1er avril 2008, Arrêt soins Gouvernement de la Communauté française et gouvernement wallon c (...)

32L’attachement des bénéfices sociaux à la liberté de circulation implique également de discriminer indirectement les citoyens européens sédentaires puisque ces derniers ne sont pas concernés par l’égalité de traitement dont bénéficient ceux qui font usage de cette liberté. Comme l’a clairement affirmé la Cour, « la citoyenneté de l’Union […] n’a pas pour objectif d’étendre le champ d’application matériel du traité également à des situations internes n’ayant aucun rattachement au droit communautaire49 ». Cela s’est vérifié lorsqu’elle a examiné la décision prise par la Flandre de réserver une assurance pour les soins de santé aux travailleurs exerçant leur activité professionnelle en Flandre ou dans la Région de Bruxelles-Capitale et résidant aussi dans l’une de ces deux régions. La Cour estime que l’exclusion du régime de l’assurance des citoyens européens exerçant une activité professionnelle dans une de ces régions, mais résidant dans un autre État membre serait une entrave à la liberté de circulation. Mais elle ajoute que l’exclusion des travailleurs dans la même situation résidant ailleurs sur le territoire belge ne saurait être concernée par le droit communautaire50.

33L’aspect conditionnel des droits attachés à la liberté de circulation hérite dans le cas européen de la définition négative de l’égalité : il s’agit d’un droit à ne pas être discriminé en raison de sa nationalité. Les défenseurs égalitariens de la liberté de circulation pourront rétorquer qu’il s’agit là de l’effet des restrictions posées au droit de séjour des citoyens européens. Si ce dernier n’était soumis à aucune condition, la liberté de circulation se substituerait à la nationalité pour définir la citoyenneté et déterminer les droits qui y sont attachés. La question est alors de savoir si l’on peut généraliser cette liberté tout en maintenant des juridictions nationales plurielles (ce que veulent les égalitariens favorables à l’ouverture des frontières) sans clarifier la nature de la solidarité qui doit lier les différents États.

La liberté de circulation comme définition statutaire de la citoyenneté sociale. Peut-on se passer du concept de solidarité ?

34La discussion qui précède élude la question délicate de savoir ce qui définit l’appartenance à une société et jusqu’à quel point les droits dont bénéficient ses ressortissants peuvent être élargis aux citoyens européens qui y séjournent. Le cadre juridique de la liberté de circulation ne fournit pas autre chose qu’un droit à être traité à égalité avec les ressortissants. Les droits qui en découlent peuvent donc toujours être soumis à conditions, ce qui n’est pas le cas pour les nationaux, même pour les non-résidents (O’Brien, 2008 : 654). Si la défense de l’ouverture des frontières est bien égalitarienne au sens substantiel, elle devra déterminer ce qui distingue un tel espace de libre circulation d’un seul État social ou préciser quel statut peut avoir la solidarité entre des États souverains.

35Tant que le droit de séjour n’est défini que négativement (pas d’obstacle, pas de discrimination), le lien avec la société d’accueil sera toujours susceptible d’être jugé plus ou moins « réel », admettant des degrés d’appartenance et des degrés d’accès aux opportunités. Si le « lien réel » est fondé sur la potentielle contribution du citoyen européen à l’économie du pays d’accueil, comme le suggère le critère de la proximité de M. Collins avec le marché du travail anglais dans l’affaire du même nom, la contribution économique se substitue à la nationalité pour devenir la condition d’accès à la citoyenneté sociale. Comment pourrait-il en être autrement sans l’institution d’une véritable union sociale ?

  • 51  Edwards v. California, 314 U.S. 160, 1941 cité et commenté dans Sangiovanni (2012 : 135-136).

36Le concept de solidarité est en effet nécessaire pour délier la teneur des bénéfices sociaux et celle des contributions individuelles (Supiot, 2014). Aux États-Unis, c’est en invoquant le caractère national de la question sociale que la Cour suprême a jugé, en 1941, qu’il était contraire à la Constitution qu’un état promulgue une loi interdisant l’accès à son territoire aux indigents venus d’un autre État américain. Les Social Security Laws reflètent ce changement, lit-on dans l’arrêt, puisque le gouvernement fédéral et les différents états « coopèrent » désormais pour porter assistance aux personnes âgées, aux aveugles et aux enfants à charge51. Les conditions d’entrée sur le territoire sont ainsi associées à la législation nationale sur les questions sociales.

  • 52  Il y a certes des fonds structurels européens, principalement actifs dans le domaine des infrastru (...)

37L’UE ne forme pas de toute évidence une « union sociale »: les revenus et les charges ne sont pas partagés indépendamment des frontières nationales (Tomuschat, 2000 : 254). Et sans véritable système de provision et de redistribution des biens, « toute décision prise au niveau communautaire sera inévitablement évaluée selon les conséquences qu’elle aura sur les États providence nationaux » (Golynker, 2005 : 120). Le problème ne vient pas des coûts réels de la liberté de circulation sur le financement des États providence, mais de ce qu’en l’absence de véritables mécanismes de redistribution52, son appréhension se fera toujours à l’aune des intérêts nationaux. Il faudrait ajouter que ces derniers ne sont pas toujours irrecevables d’un point de vue égalitarien.

  • 53  CJCE, 20 janvier 2005, Commission contre Autriche, affaire C-147/03, point 25.
  • 54  Ibid, point 26.

38L’arrêt Commission contre Autriche cité précédemment l’illustre assez bien. La Commission accuse le système d’admission des universités autrichiennes de discriminer les ressortissants européens en raison de leur nationalité car il exige un diplôme autrichien. L’Autriche soutient que cette disposition sauvegarde « l’objectif politique d’un libre accès à l’éducation supérieure en Autriche53 ». Comme les critères d’admission aux universités autrichiennes sont libéraux, celles-ci risquent d’attirer tous les étudiants européens qui n’auront pas été admis dans les systèmes universitaires plus restrictifs et « cet afflux occasionnerait de sérieux problèmes financiers, structurels et de personnel et menacerait l’équilibre financier du système éducatif autrichien et, par conséquent, son existence même54 ».

  • 55  Ibid, point 52.

39La Cour reconnaît les problèmes logistiques et financiers que peut représenter une demande excessive d’accès à certaines formations, mais ajoute qu’un État ne peut s’en prémunir qu’en adoptant des mesures non discriminatoires quant à la nationalité, comme la mise en place d’un examen d’entrée55. Un tel examen nuit toutefois clairement au modèle social autrichien qui voulait garantir l’accès à l’université aux étudiants sans qu’ils doivent faire leurs preuves dès le lycée. L’Autriche voulait en effet éviter de se fonder sur le critère du mérite à l’école secondaire, lequel masque le plus souvent des inégalités sociales et économiques de naissance (Somek, 2007 : 818).

40Il faut aussi souligner l’effet régressif de la relation entre ceux qui financent le système éducatif et les bénéficiaires sur le plan transnational : les contribuables autrichiens les moins riches et les moins mobiles subventionnent désormais des membres de la classe moyenne issus d’autres pays membres qui vont très probablement retourner dans leur pays après avoir fini leurs études (Somek, 2007 : 818). En l’absence d’un redéploiement géographique des impôts qui financent le système universitaire à l’échelle de l’Union, l’afflux de citoyens européens sera toujours vu comme une menace pour les États providence nationaux, surtout lorsque ces derniers apparaissent comme une élite cosmopolite à qui bénéficie en priorité la liberté de circulation. Ces limites relèvent des innombrables blocages de l’Europe sociale. Mais elles nous enseignent également que l’ouverture des frontières ne peut offrir une égalité d’opportunités réelle (et non seulement formelle) que si elle est assortie de mécanismes de redistribution.

Conclusion

  • 56  Ces deux ambitions ne sont d’ailleurs pas toujours distinguées dans la littérature sur la justice (...)

41La défense égalitarienne de l’ouverture des frontières serait donc cohérente si elle s’accompagnait d’un programme de justice distributive à un échelon supranational56. Lorsqu’elle cohabite avec la souveraineté des États en matière de politique sociale et fiscale, elle se heurte à des obstacles majeurs qui tiennent à deux éléments principaux. Comme l’illustre le cas européen, l’exercice de la liberté de circulation définit un statut voué à être soumis à des dérogations, ce qui ne convient pas à l’attribution de droits sociaux égaux. De plus, l’ouverture des frontières place inévitablement les États dans une situation de concurrence normative qui ne profite pas aux modèles sociaux les plus généreux. Cela donne lieu à des conflits entre la liberté de circulation et la défense d’intérêts nationaux qui font l’objet d’un arbitrage. Celui-ci a beau avoir promu la citoyenneté sociale à certains égards, il ne peut résoudre l’indistinction de statut dont souffre l’UE entre coopération économique et union sociale. Ce cas peut ainsi indiquer les limites d’une conception qui entend augmenter les opportunités en les attachant à une liberté de circulation individuelle pour offrir des perspectives de vie plus équitables aux individus sans amoindrir la souveraineté de chaque État en particulier.

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Notes

1  CJCE, 11 novembre 2014, Elisabeta Dano, Florin Dano contre Jobcenter Leipzig, affaire C-333/13.

2  Voir par exemple « La justice européenne se prononce contre le “tourisme social” dans l’Union », Le Monde, 11 novembre 2014.

3  Il suffit d’observer la place du tourisme social dans la campagne législative au Royaume-Uni en 2015 dont le Telegraph s’est largement fait l’écho. Voir par exemple : http://www.telegraph.co.uk/news/general-election-2015/11579217/Nick-Clegg-makes-coalition-offer-to-David-Cameron-on-migration.html.

4  Une bibliographie liée à ce débat se trouve indiquée à la note 13 dans Carens (2013 : 333).

5  Sur ce terme, voir Abizadeh (2006).

6  La Déclaration universelle des droits de l’homme reconnaît le droit de toute personne de « quitter tout pays, y compris le sien, et de revenir dans son pays » et celui « de circuler librement et de choisir sa résidence à l'intérieur d'un État » (article 13). En revanche, le droit d'entrer sur un territoire étranger ne compte pas parmi les droits de l’homme; il relève des Conventions de Genève.

7  C’est le cas de certains défenseurs d’une justice distributive mondiale, comme Thomas Pogge dans (Pogge, 2006). Carens commente cette subordination de la liberté de circulation à la cause d’une justice distributive mondiale (2013 : 234).

8  Il distingue les principes qui devraient être mis en œuvre dans l’ordre international tel qu’il est, c’est-à-dire en acceptant le contrôle discrétionnaire des États sur leurs frontières et ceux qui s’appliqueraient dans des conditions idéales où la souveraineté des États en matière migratoire serait remise en cause.

9  Idem.

10  Rapport au président de la Commission européenne, présenté par Mario Monti, 9 mai 2010.

11  Directive 2004/38, article 7.

12  Les contours du statut de « travailleur » (salariés, indépendants, libre de prestation de service) seront précisés par des arrêts de la CJCE, voir sur ce point Maillard (2008 : 70-71).

13  Règlement (CEE) no 1612/68 du Conseil, du 15 octobre 1968, relatif à la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté.

14  Article 48 du Traité de Rome, devenu article 18 du TFUE (ancien article 12 TCE) sur la discrimination dans les domaines où s’appliquent les traités et article 45 TFUE (ancien article 39 TCE) sur le lien entre liberté de circulation et non-discrimination.

15  Règlement (CEE) no 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés et à leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté.

16  Directive 93/96/CEE du Conseil, du 29 octobre 1993, relative au droit de séjour des étudiants.

17  Règlement (CEE) no 1251/70 de la Commission, du 29 juin 1970, relatif au droit des travailleurs de demeurer sur le territoire d'un État membre après y avoir occupé un emploi.

18  Article 45 du TFUE (ancien article 39 TCE).

19  Attribuée à tous les ressortissants d’un État de l’UE par le traité de Maastricht article 8, devenu article 17 TCE.

20  CJCE, 12 mai 1998, Martínez Sala, affaire C-85/96.

21  Il demande à la cour si l’allocation en question compte bien parmi ces prestationset si Mme Martinez Sala peut en bénéficier sans avoir de permis de séjour.

22  Conclusion de l’avocat général La Pergola, 1er juillet 1997.

23  La Cour montre que si elle avait ce statut, l’Allemagne ne pourrait pas conditionner l’octroi de prestations sociales à un titre de séjour puisque ce n’est pas requis pour les citoyens allemands.

24  Directive 2004/38, article 24.

25  Directive 2004/38, article 27.

26  Directive 2004/38, article 14.

27  Excepté Chypre et Malte.

28  Pour une critique de cet argument, voir par exemple Abizadeh (2002).

29  L’objection distributive affirme que reconnaître une forme spécifique de responsabilité à l’égard de ceux qui sont à l’intérieur d’un groupe est injuste si cela contribue à renforcer les inégalités, voir Abizadeh (2006 : 7) et Scheffler (2001 : 74).

30  Ils représentent moins de 1 % dans 6 pays européens et entre 1 et 5 % dans 5 autres pays. Ils sont plus de 5 % dans seulement deux pays, avec un maximum de 21 % en Irlande. Le rapport ne dispose pas d’informations sur la Pologne et la Slovaquie, mais les citoyens européens bénéficiaires d’allocations non contributives dans ces pays sont supposés très bas, voir ICF-GHK (2013 : 203). En termes relatifs, la valeur des prestations accordées à des migrants UE non actifs équivaut à une faible proportion de ces dépenses (moins de 1 %).

31  INSEE, « Budget des familles » de 2006, cité dans Chojnicki et Ragot (2012 : 70) et Chojnicki (2010).

32  Il cite la Délégation du Sénat pour l’Union européenne (2001).

33  Voir Hailbronner (2005 : 1265) qui se réfère aux résultats du Ifo Institute for Economic Researchprésentés dans Sinn (2004) ou dans The Migration Observatory (2014). Voir aussi Golynker (2005 : 121).

34  Traité de Rome, articles 3 et 6.

35  Dans le champ d’application du droit communautaire.

36  CJCE, 20 septembre 2001, Grzelczyk, affaire C184/99.

37  Minimum de moyens d’existence belge.

38  CJCE, 20 septembre 2001, Grzelczyk, affaire C184/99.

39  Voir la directive 93/96.

40  CJCE, 20 septembre 2001, Grzelczyk, affaire C184/99, § 44.

41  Voir les arrêts Collins et Trojani notamment.

42  CJCE, 17 septembre 2002, Baumbast, affaire C-413/99, cité dans Azoulai (2011 : 550).

43  Dans les arrêts Grzelczyk, Bidar et Förster notamment.

44  Bourse qui couvre les frais de la vie quotidienne des étudiants et non les droits d’inscription.

45  CJCE, 18 novembre 2008, Förster, affaire C-158/07, point 49.

46  Ibid, Conclusion, point 124.

47  CJCE, 20 janvier 2005, Commission contre Autriche,affaire C-147/03.

48  CJCE, 10 juillet 2003, Collins,affaire C-138/02, Conclusion, point 72.

49  CJCE, 5 juin 1997, Uecker et Jacquet, affaires jointes C-64/96 et C-65/96, point 23.

50  CJCE, 1er avril 2008, Arrêt soins Gouvernement de la Communauté française et gouvernement wallon c gouvernement flamand, affaire C-212/06.

51  Edwards v. California, 314 U.S. 160, 1941 cité et commenté dans Sangiovanni (2012 : 135-136).

52  Il y a certes des fonds structurels européens, principalement actifs dans le domaine des infrastructures, un fonds de cohésion et d’autres fonds assimilés (dont les montants conséquents versés pour le développement agricole). Ils sont cependant loin de constituer un mécanisme systématique de redistribution : aucun impôt n'est levé à l’échelle européenne (sinon indirectement, par les réglementations sur la TVA). Le Mécanisme européen de stabilité ne vise, quant à lui, que les pays en grave difficulté financière.

53  CJCE, 20 janvier 2005, Commission contre Autriche, affaire C-147/03, point 25.

54  Ibid, point 26.

55  Ibid, point 52.

56  Ces deux ambitions ne sont d’ailleurs pas toujours distinguées dans la littérature sur la justice mondiale. Voir par exemple Caney (2005) et Moellendorf (2002).

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Pour citer cet article

Référence électronique

Mathilde Unger , « La défense égalitarienne de la liberté de circulation à l’épreuve du cas européen », Éthique publique [En ligne], vol. 17, n° 1 | 2015, mis en ligne le 10 juin 2015, consulté le 16 août 2017. URL : http://ethiquepublique.revues.org/1726 ; DOI : 10.4000/ethiquepublique.1726

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Auteur

Mathilde Unger

Ancienne élève de l’École normale supérieure de Lyon, agrégée de philosophie, Mathilde Unger est doctorante à l’Université Paris 1 – Panthéon Sorbonne et membre du Centre de philosophie contemporaine de la Sorbonne. Elle réalise une thèse sur la justification des frontières de la justice sociale. En 2014-2015, elle est attachée temporaire d’enseignement et de recherche à l’Université Paris 2 Panthéon-Assas.

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